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Inimputabilidad diversidad cultural

Sentencia C-370/02

I. Antecedentes

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango presentó demanda contra el artículo 33 (parcial), 69 (parcial) y 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

La actora considera que las disposiciones demandadas vulneran los artículos 13, 29, 226 y 246 de la Carta. La demandante explica que las normas acusadas suponen que la justicia estatal es competente para juzgar a los indígenas, a quienes se les reconoce como inimputables, si por su diversidad sociocultural no logran comprender la ilicitud de su conducta. Según su parecer, esa regulación desconoce las atribuciones de las autoridades indígenas, quienes, según el artículo 246 de la Carta, ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus normas y procedimientos. Considera entonces que ¿son las autoridades indígenas quienes investigan y juzgan las conductas presuntamente ilícitas de los miembros de su comunidad¿, y por ende esa potestad no puede ser trasladada a los jueces ordinarios.

De otro lado, la demandante considera que las normas acusadas son discriminatorias y vulneran el pluralismo, puesto que consideran a los indígenas inimputables, sólo por poseer ¿una cosmovisión diferente¿ y por no ¿no compartir los valores y sistema occidentales¿. Además, según su parecer, la reintegración del indígena a su medio sociocultural no puede ser considerada una sanción ya que ¿es un derecho constitucional fundamental del indígena hacer parte de su conglomerado social, de su comunidad ancestral, de sus valores y de su diferente cosmovisión¿. 

Igualmente, la actora argumenta que las disposiciones acusadas vulneran el debido proceso y el derecho a acceder a la justicia, ya que permiten que un indígena sea investigado y juzgado por la jurisdicción ordinaria, quienes no son sus jueces naturales.

Norma demandada

¿LEY 599 DE 2000 (julio 24)¿Por el cual se expide el Código Penal¿ 

Artículo 33. Inimputabilidad. Es imputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares. 

No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental.

Los menores de dieciocho (18) años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.

Artículo 69. Medidas de seguridad. Son medidas de seguridad:

1. La internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada.

2. La internación en casa de estudio o trabajo.

3. La libertad vigilada

4. La reintegración al medio cultural propio.

(....)

Artículo 73. La reintegración al medio cultural propio. Cuando el sujeto activo de la conducta típica y antijurídica sea inimputable por diversidad sociocultural, la medida consistirá en la reintegración a su medio cultural, previa coordinación con la respectiva autoridad de la cultura a que pertenezca.

Esta medida tendrá un máximo de diez (10) años y un mínimo que dependerá de las necesidades de protección tanto del agente como de la comunidad. La cesación de la medida dependerá de tales factores.

Se suspenderá condicionalmente cuando se establezca razonablemente que no persisten las necesidades de protección.

En ningún caso el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito.¿

II. Consideraciones y fundamentos

Las normas demandadas señalan que la diversidad sociocultural puede constituir un factor de inimputabilidad, y por ello establecen que si una persona comete un hecho punible, pero no logra comprender su ilicitud debido a ciertos factores culturales, entonces debe imponérsele una medida de seguridad consistente en el reintegro a su medio sociocultural. La actora considera que esa regulación se aplica esencialmente a los indígenas y vulnera las atribuciones de la jurisdicción indígena, pues es a ella, y no a la justicia estatal, a quien corresponde investigar los hechos punibles cometidos por los indígenas. Además, según su parecer, esas disposiciones son discriminatorias y desconocen el pluralismo, en la medida en que consideran inimputables a quienes, como los indígenas, no comparten integralmente los valores de la cultura mayoritaria. 

El problema constitucional que plantea el presente caso es si desconoce o no el pluralismo y el reconocimiento de la jurisdicción indígena que las normas acusadas hayan previsto la diversidad sociocultural como un factor de inimputabilidad y consagrado la reintegración al medio cultural como la medida de seguridad apropiada para esos eventos. En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa, una segunda cuestión surge, y es la siguiente: ¿debe entonces la Corte declarar la inexequibildad de esas disposiciones, como lo solicitan la actora y otros intervinientes? O, ¿la solución consiste en recurrir a una sentencia condicionada, que prive a la inimputabilidad por diversidad sociocultural de toda connotación peyorativa y punitiva, como lo sugieren el Procurador y otros participantes en este debate constitucional?

Ahora bien, antes de afrontar ese debate constitucional, la Corte constata que existe también una disparidad de criterios sobre el alcance de las disposiciones acusadas, puesto que algunos sostienen que éstas sólo son aplicables a los indígenas, mientras que otros consideran que esas normas cubren a todas las personas y grupos que sean culturalmente diversos. Por tal motivo, esta Corporación comenzará por abordar ese debate hermenéutico legal, antes de emprender el examen constitucional. Así, es cierto que la Constitución establece no sólo que existe una separación entre la jurisdicción constitucional y las otras jurisdicciones (CP arts 234, 236 y 241) sino que, además, los jueces gozan de autonomía funcional interna y externa en el desarrollo de sus funciones, pues sólo están sometidos al imperio de la ley (CP art 230). Estos principios implican que, por regla general, no corresponde a la Corte Constitucional fijar el sentido autorizado de las disposiciones legales, pues tal función es propia de los jueces ordinarios. Sin embargo, el control constitucional es un juicio relacional, pues implica confrontar un texto legal con la Constitución, por lo cual es inevitable que el juez constitucional deba comprender y analizar el contenido y alcance de la disposición legal sometida a control . Entra pues la Corte a analizar cuál es el ámbito de aplicación de las disposiciones acusadas.

Ámbito personal de aplicación de la inimputabilidad por diversidad sociocultural 

Una primera lectura de las disposiciones acusadas sugiere que tienen razón aquellos intervinientes que sostienen que la inimputabilidad por diversidad sociocultural no es exclusiva de las poblaciones indígenas. Dos elementos contribuyen a esa idea: de un lado, esas normas se limitan a regular una inimputabilidad por diversidad sociocultural, y en ningún momento mencionan a los indígenas, o restringen la aplicación de esa figura a esas poblaciones. De otro lado, la diversidad sociocultural no es exclusiva de los pueblos indígenas, pues existen en Colombia otras comunidades y grupos sociales que poseen una cultura propia, y sus miembros podrían entonces, por esa diversidad cultural, no tener la capacidad de comprender la ilicitud de ciertos hechos punibles. Además, expresamente la Carta busca proteger la identidad y diversidad de todos los grupos culturales, y no sólo aquella de los indígenas, como lo muestra no sólo que la Carta reconoce y protege genéricamente la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (CP arts 7º y 70) sino que también prevé derechos y tratamientos especiales para las comunidades negras del Pacífico o los raizales de San Andrés (CP arts 311 y 55T). En principio nada se opone a que si la finalidad de las normas acusadas es reconocer y proteger la diversidad cultural, entonces esa inimputabilidad pueda ser aplicada a todos los grupos y personas que en Colombia, por diversidad sociocultural, no tienen la capacidad de comprender la ilicitud de un hecho punible establecido en la ley, o no pueden determinarse de acuerdo con esa comprensión. Habría entonces que concluir que las disposiciones acusadas se aplican no sólo a los indígenas sino también potencialmente a todos los colombianos, o al menos a todos los miembros de grupos sociales que pudieran tener una cultura definida y distinta de la cultura nacional.

La anterior interpretación enfrenta empero el siguiente problema: el artículo 73 del estatuto penal regula la reintegración al medio cultural propio, y establece que ésta es la medida de seguridad a ser adoptada para aquella persona que, siendo inimputable por diversidad sociocultural, cometa una conducta típica y antijurídica. Esa disposición señala entonces que la medida consiste en la reintegración de la persona a su medio cultural, ¿previa coordinación con la respectiva autoridad de la cultura a que pertenezca¿. Esto significa entonces que la inimputabilidad por diversidad sociocultural sólo puede aplicarse a aquellas personas que hagan parte de culturas que tengan no sólo un medio cultural definido, sino que además posean autoridades propias. En efecto, el sentido de esta regulación es que la persona que sea inimputable por diversidad cultural, y cometa un hecho típico y antijurídico, pueda ser objeto de la medida de seguridad correspondiente, a saber su reintegro a su medio cultural, lo cual supone la coordinación con la autoridad de esa cultura. Y, como es obvio, debe tratarse de una autoridad reconocida y aceptada por el Estado colombiano, a fin de que pueda llevarse a cabo la correspondiente coordinación entre la autoridad judicial nacional y la autoridad de esa cultura. 

En la situación actual del país, los pueblos indígenas son los grupos humanos que reúnen claramente las anteriores características de tener un medio cultural definido y autoridades propias reconocidas por el Estado. Así, no sólo sus territorios son entidades territoriales (CP art. 286), y por ende, esas comunidades tienen derecho a gobernarse por autoridades propias (CP art. 287) sino que, además, la Carta autoriza a esas autoridades a ejercer funciones judiciales (CP art. 246). Es pues claro que las disposiciones acusadas fueron diseñadas pensando esencialmente en las comunidades indígenas. Sin embargo, el hecho de que el Legislador no restringió explícitamente la aplicación de la figura a esas comunidades, pudiendo claramente hacerlo, no puede pasar inadvertido, pues si la intención del Congreso fue limitar la inimputabilidad por diversidad sociocultural a los pueblos indígenas, entonces lo habría dicho. Al no hacerlo, contrario senso, hay que concluir que la voluntad del Legislador fue que la figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural puede eventualmente aplicarse a otros grupos sociales y culturales, y no exclusivamente a los indígenas. 

El anterior análisis lleva a la Corte Constitucional a la siguiente conclusión: por el diseño de la medida de seguridad correspondiente (reintegro a su medio cultural previa coordinación con la autoridad de la cultura), es claro que la figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural se predica esencialmente de los indígenas. Sin embargo, el hecho de que las normas demandadas no hubieran explícitamente limitado esa figura a los indígenas, indica que ésta podría ser aplicable en otros casos, si se dan los presupuestos previstos por las disposiciones acusadas, a saber: (i) que la persona, en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro. 

La constitucionalización de un derecho penal culpabilista suscita el siguiente interrogante: ¿qué hacer con aquellos comportamientos que son tan graves como un delito, en la medida en que afectan bienes jurídicos esenciales, y son típicos y antijurídicos, pero son realizados por personas que, por determinadas condiciones, no pudieron actuar culpablemente? Esta situación plantea difíciles interrogantes a los regímenes constitucionales fundados en la dignidad humana, pues esas personas no pueden legítimamente ser sancionadas penalmente por su conducta, ya que no actuaron con culpabilidad. Pero la sociedad debe también tomar medidas para evitar esos comportamientos que, a pesar de no ser realizados culpablemente, afectan gravemente bienes jurídicos esenciales, en la medida en que no sólo son típicos y antijurídicos sino que, además, existe la posibilidad de que la persona pueda volver a realizarlos, en muchos casos, por las mismas razones por las que no tiene la capacidad de actuar culpablemente. 

El estatuto penal colombiano, siguiendo la doctrina nacional e internacional sobre el tema, establece dos regímenes diferenciados de responsabilidad penal. Uno para los imputables, que son las personas que al momento de realizar el hecho punible pueden actuar culpablemente, ya que gozan de la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de orientar su comportamiento conforme a esa comprensión. De otro lado, el estatuto prevé un régimen distinto para los inimputables, que son los individuos que al momento del delito, y por factores cono inmadurez sicológica o trastorno mental, no pueden comprender la ilicitud de su conducta, o no pueden determinarse de acuerdo con esa comprensión, y por ello no pueden actuar culpablemente. En esos eventos, el Código Penal no establece penas, sino que prevé medidas de seguridad, que no tienen una vocación sancionadora sino de protección, curación, tutela y rehabilitación. 

Un indígena, o alguien que hace parte de una minoría cultural que cuenta con un medio cultural definido y con una autoridad reconocida por el Estado, se encuentra en una situación semejante. Imaginemos entonces que esa persona realiza también un comportamiento típico y antijurídico, pero no tiene la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse con base en esa comprensión, debido precisamente a su diversidad cultural. En ese evento, y de conformidad con las disposiciones acusadas, dicha persona es no sólo considerada inimputable sino que además debe ser declarada responsable por el juez penal, quien le impone la correspondiente medida de seguridad: su reintegro forzado a su medio cultural. 

La aplicación de las disposiciones acusadas conduce a la siguiente extraña situación: supuestamente la consagración de la inimputabilidad por diversidad sociocultural pretende proteger el pluralismo y la diversidad cultural; sin embargo aquellas comunidades que en principio se verían beneficiadas por esa figura resultan en realidad en una situación menos favorable que aquellos individuos a quienes no se aplican dichas disposiciones. En efecto, quienes son considerados inimputables en virtud de las normas demandadas, como los indígenas, son declarados responsables y se les impone una medida de seguridad en caso de que cometan una conducta típica y antijurídica, pero no hayan sido capaces de comprender su ilicitud, debido a sus diversos referentes culturales. En cambio, en idénticas circunstancias, aquellas personas a quienes no se aplican los artículos acusados, son absueltos, por cuanto su conducta no es culpable, al haber incurrido en un error de prohibición. 

La paradoja es evidente por las siguientes dos razones: de un lado, la figura de la inimputablidad por diversidad sociocultural, que es justificada como un mecanismo para proteger el pluralismo cultural, tiene como consecuencia una agravación de la situación penal de quienes supuestamente son beneficiados por sus mandatos. Y, de otro lado, ese empeoramiento de la situación penal recae primordialmente sobre aquellas poblaciones ¿como las comunidades indígenas- cuya diversidad e identidad cultural la Carta busca especialmente proteger. En efecto, conforme a la regulación acusada, si un colombiano o un extranjero incurren en un error de prohibición culturalmente condicionado resulta absuelto; en cambio, si un indígena se encuentra en idénticas circunstancias, es condenado a una medida de seguridad, consistente en su forzoso reintegro a su medio cultural. 

La situación descrita en los párrafos precedentes muestra que, en la práctica, y a pesar de sus loables propósitos, las disposiciones acusadas se traducen en una discriminación contra aquellas poblaciones y personas ¿como los integrantes de los pueblos indígenas- para quienes la Constitución ha ordenado precisamente una protección especial. En efecto, la Carta no sólo establece que los territorios indígenas son entidades territoriales, y que dichos pueblos pueden tener sus autoridades propias, sino que además los autoriza a administrar justicia de conformidad a sus normas y procedimientos (CP arts 246, 286 y 287). Esto significa que, en principio, las normas penales deben proteger preferencialmente la identidad y diversidad de los pueblos indígenas, pues no sólo están en la obligación de respetar las competencias propias de la jurisdicción indígena, sino que, además, tienen que tomar en cuenta el lugar especial que la Carta previó para esos pueblos. En contravía con esos mandatos constitucionales, los efectos prácticos de las disposiciones acusadas podrían terminar siendo lesivos para esas comunidades indígenas, ya que sus miembros resultan criminalizados ¿por la vía de la imposición de una medida de seguridad- cuando efectúan ciertos comportamientos, mientras que la mayor parte de los colombianos o extranjeros que hubieran realizado esas mismas conductas resultan absueltos, por haber incurrido en un error de prohibición derivado de ciertos condicionamientos culturales. 

Las anteriores consideraciones parecen llevar a la siguiente conclusión: las normas acusadas serían inconstitucionales, al menos por los siguientes dos factores: de un lado, por violar el principio de igualdad, puesto que para una misma situación fáctica, las disposiciones demandadas estarían previendo dos tratamientos jurídicos diversos, sin que exista una clara justificación para esa diferencia de trato. En efecto, conforme al actual estatuto penal, si un indígena, o un miembro de un grupo cultural que cuenta con una autoridad reconocida por el Estado, comete un hecho típico y antijurídico pero, por su particular cosmovisión, no tuvo la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse con base en esa comprensión, entonces es declarado inimputable, y se le impone una medida de seguridad. En cambio, si otro colombiano o un extranjero, que no hace parte de una comunidad indígena, o de un grupo cultural con un autoridad reconocida por el Estado, realiza ese mismo comportamiento, entonces resulta absuelto, por haber incurrido en un error de prohibición culturalmente condicionado. 

Ahora bien, en el presente caso, si la finalidad del Legislador al establecer la inimputabilidad era proteger la diversidad cultural, entonces podría considerarse que el Congreso incurrió en un exceso punitivo, puesto que hubiera podido obtener esos mismos propósitos con un dispositivo menos invasivo en términos de política criminal, en la medida en que bastaba reconocer la inculpabilidad de los agentes, cuando éstos incurren en un error de prohibición culturalmente condicionado. En efecto, la consagración de esa forma de inculpabilidad sustrae a las personas y grupos culturales diversos del ejercicio del poder penal, con lo cual, como bien lo señalan algunos intervinientes y doctrinantes, el Estado evita criminalizar la diversidad cultural. Por el contrario, el recurso a la figura de la inimputabilidad mantiene a la persona que no comparte los valores culturales mayoritarios en el ámbito del derecho penal, puesto que posibilita la imposición de medidas de seguridad a aquellos individuos que realizan una conducta típica y antijurídica, pero no culpable. 

Fuera de lo anterior, podría añadirse que la consagración de una forma de inimputabilidad por diversidad sociocultural también afecta el pluralismo, que la Carta no sólo ampara sino que estimula. En efecto, conviene recordar que la Constitución no sólo reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (CP art. 7°) sino que además establece que es deber del Estado proteger las riquezas culturales de la Nación (CP art. 8°). Y como si fuera poco, la Carta precisa igualmente que la ¿cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad¿ y que por ello el ¿Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país¿ (CP art. 70). Estas disposiciones constitucionales muestran que la Constitución aspira a construir una nación, en donde todas las culturas puedan convivir en forma pacífica e igualitaria. Por consiguiente, una regulación legal que implique un juicio de minusvalía contra ciertas culturas, es contraria a la Carta. 

Ahora bien, como esta Corte ya lo había señalado en anteriores oportunidades , el concepto de inimputable en la dogmática penal tiene en general un sesgo peyorativo pues hace referencia a individuos que carecen de la capacidad para comprender la ilicitud de un acto, o para poder determinarse de acuerdo con esa comprensión, debido a la disminución, temporal o permanente, de sus capacidades intelectuales, valorativas o volitivas, ya sea por inmadurez mental o por una alteración sicosomática. La calificación de inimputable implica entonces un cierto juicio de disvalor, puesto que implica una especie de protección paternalista de las personas que tienen esas calidades. Así, esta Corte había señalado al respecto: 

(...) "Aquellas personas que el derecho penal ha denominado "inimputables", en efecto, se encuentran en inferioridad de condiciones síquicas para poder autodeterminarse y gozar a plenitud de la calidad de dignidad. Ello sin embargo no implica que tales personas carezcan de ella. Los inimputables poseen ciertamente dignidad, pero sus especiales condiciones síquicas requieren precisamente que el Estado y la sociedad los rodee de ciertas condiciones para que se rehabiliten y puedan así equilibrarse con los demás." (subrayas por fuera del texto) .

Así las cosas, si conforme a la Carta, todas las culturas son iguales, parece inconstitucional que la ley defina como inimputable a quien incurre en un error cultural en la valoración de un comportamiento, y no comprende entonces su ilicitud, pues esa calificación tiene inevitablemente una connotación despectiva en contra de las culturas minoritarias. En efecto, la inimputabilidad significa aquí que quien no comparte los valores dominantes de la sociedad y del ordenamiento penal nacional es entonces equiparado a un inmaduro sicológico, o su diversidad cultural es asimilada a un trastorno mental, del cual la persona debe ser curada. Por ello esta Corporación ya había indicado que la calificación de las minorías culturales como inimputables vulneraba el carácter multiétnico y pluricultural de la sociedad colombiana. Dijo entonces esta Corte en relación con los indígenas, con criterios que son válidos para las distintas minorías culturales. 

Las disposiciones demandadas son inconstitucionales por vulnerar la igualdad, el principio de proporcionalidad y el reconocimiento constitucional del pluralismo, y por ello deberían ser retiradas del ordenamiento, en el entendido de que en esos casos debe absolverse, por error de prohibición culturalmente condicionado, a aquel indígena, o miembro de un grupo cultural con autoridad reconocida por el Estado, que realice una conducta típica y antijurídica, pero no haya tenido, por su particular cosmovisión, capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o posibilidad de determinarse con base en esa comprensión.

Error de prohibición culturalmente condicionado, deber de cuidado e inimputabilidad. 

El ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal no prevé expresamente el error de prohibición culturalmente condicionado, pues se limita a señalar que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando ¿se obre con error invencible de la licitud de la conducta¿. Sin embargo una interpretación sistemática permite concluir que esa causal incluye el error de prohibición culturalmente condicionado, pues no sólo el nuevo estatuto penal eliminó la prohibición de invocar la ignorancia de la ley como excusa, la cual estaba prevista en el anterior ordenamiento penal, sino que, además, es claro que quien no puede comprender, por su particular cosmovisión, la ilicitud de su comportamiento, obra con un error sobre la licitud de su comportamiento. 

Pero hay más. Incluso si se concluyera que el nuevo estatuto penal no prevé el error de prohibición culturalmente condicionado, de todos modos habría que concluir que esos comportamientos son, por mandato directo de la Carta, inculpables. En efecto, y como bien lo señalan algunos intervinientes, en un Estado de derecho fundado en la dignidad humana (CP arts 1 y 5), y que además reconoce y promueve el pluralismo y la multiculturalidad (CP arts 7, 8 y 70), la diversidad cultural no puede ser criminalizada. En ese orden de ideas, si es propio de ese tipo de Estado un derecho penal culpabilista, y la diversidad cultural no puede ser criminalizada, entonces una conclusión se impone: por mandato directo de la Carta, no puede ser sancionada penalmente aquella persona que incurra en una conducta típica y antijurídica, pero haya realizado ese comportamiento por un error de interpretación cultural, en la medida en que su particular cosmovisión le impidió comprender la ilicitud de su conducta. La exclusión de responsabilidad penal por un error de prohibición culturalmente condicionado es entonces una causal de rango constitucional, que obligatoriamente debe ser tomada en consideración por el Legislador. 

Con todo, la Corte considera que el reparo contra el análisis de esta sentencia, por una supuesta interpretación indebida del alcance del ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal, puede tener en parte sustento en dos aspectos: de un lado, el estatuto penal exige no sólo que el error de prohibición sea ¿invencible¿ sino que además especifica literalmente que para ¿estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta¿. Esto significa que el error de prohibición, para ser un exonerante de responsabilidad, debe ser invencible, y ello supone que el sujeto activo tuvo un razonable cuidado por conocer y comprender la antijuricidad de su comportamiento, pues si esa persona pudo actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta, y no lo hizo, entonces debe entenderse que su yerro no era insuperable sino evitable. Y en esta última hipótesis, el artículo 32 ordinal 11 del estatuto penal no prevé la exoneración de la responsabilidad penal sino únicamente la reducción de la pena a la mitad. 

De otro lado, es necesario tomar en cuenta que la expresión acusada establece que la persona es inimputable no sólo si no puede comprender la ilicitud de su conducta (momento cognitivo) sino también si no puede actuar con base en dicha comprensión (momento volitivo). Ahora bien, la exclusión de responsabilidad por error de prohibición no cubre expresamente el momento volitivo, ya que literalmente el ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando ¿se obre con error invencible de la licitud de la conducta¿. ¿Qué sucede entonces si un indígena, o un miembro de otra minoría cultural, comprende en forma abstracta que determinado comportamiento es ilícito en el ordenamiento nacional, pero debido a su diversidad cultural y a sus profundas convicciones, derivadas de su particular cosmovisión, no puede actuar con base en dicha comprensión ? ¿Puede considerarse que incurrió en un error de prohibición? Las opiniones doctrinarias no son coincidentes al respecto. Así, para algunos autores, la situación debe ser asimilable a un error, ya que en el fondo la persona, por su diversidad cultural, no logra verdaderamente comprender la antijuricidad de su conducta, a pesar de que abstractamente conozca su ilicitud, en la medida en que no puede motivar su comportamiento con base en ese conocimiento. En cambio, otras perspectivas consideran que no existe error, pues la persona tenía claro conocimiento de que su comportamiento estaba proscrito por el ordenamiento nacional. En tales circunstancias, es posible que, según ciertas interpretaciones, no sea excluido de responsabilidad aquella persona que, por su diversidad cultural, conoce la ilicitud de un comportamiento, pero no puede determinarse con base en ella.

El análisis del párrafo precedente indica que el conjunto de situaciones reguladas por el artículo 33 del Código Penal sobre inimputabilidad por diversidad cultural es más amplio que el conjunto de comportamientos que, según el artículo 32 ordinal 11 de ese estatuto, configuran un error de prohibición culturalmente condicionado, por dos razones: i) los casos de inimputabilidad no distinguen acerca de la vencibilidad o no de la interpretación divergente del mundo, mientras que el error debe ser invencible para poder eximir de responsabilidad y ii) la inimputabilidad también cubre la incapacidad volitiva, mientras que para algunos, el error no. En tales circunstancias, la Corte coincide con los intervinientes en que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 33 del estatuto penal podría tener efectos contraproducentes en la protección de la diversidad cultural, en la medida en que permitiría la imposición de penas, incluso privativas de la libertad, para ciertos comportamientos de los indígenas que, si se mantiene en el ordenamiento la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural, no estarían sujetos a una pena sino a una medida de seguridad, pues la persona sería declarada inimputable. Así, si un indígena comete una conducta típica y antijurídica, y no tenía, en la situación concreta, la capacidad de comprender su ilicitud, o de determinarse con base en esa comprensión por su diversidad cultural, al regularse esta conducta con base en la teoría del error no siempre ese comportamiento sería exonerado de pena, según lo preceptuado por el estatuto penal. En efecto, si el indígena pudo, con una diligencia razonable, llegar a conocer y comprender la ilicitud de su conducta, entonces el error era evitable y el comportamiento podría ser sancionado con una pena, si la expresión acusada del artículo 33 del Código Penal es declarada inexequible, pues ya ese indígena no sería declarado inimputable. Y, según ciertas perspectivas, tampoco habría exclusión de responsabilidad si la persona pudo conocer la ilicitud de su conducta pero, por su diversidad cultural, no pudo determinarse con base en dicha comprensión.

El análisis precedente conduce a la siguiente conclusión: muchos de los casos en que una persona realiza una conducta típica y antijurídica, pero no puede, por su diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona habría incurrido en un error invencible de prohibición culturalmente condicionado. Existen sin embargo ciertos eventos en que esa causal de exclusión de la responsabilidad no opera, por cuanto el error era evitable, si la persona hubiera sido diligente, o por cuanto la persona conocía la ilicitud de su comportamiento, aunque no pudo determinar su conducta con base en ese conocimiento. Frente a esos últimos eventos, la expresión acusada ampara la diversidad cultural pues, al declarar inimputable al indígena, o al miembro de otras minorías culturales, evita que le sea impuesta una pena. 

La necesidad de condicionar el sentido de la inimputabilidad por diversidad cultural. 

El estudio adelantado en esa sentencia lleva a la siguiente conclusión: la expresión acusada del artículo 33 del estatuto penal presenta problemas constitucionales, pues puede afectar la igualdad, el principio de proporcionalidad en materia penal y la diversidad cultural. Sin embargo, no parece razonable declarar la inconstitucionalidad de la inimputabilidad por diversidad cultural, por cuanto dicha decisión podría paradójicamente dejar en una situación peor a los miembros de los grupos culturalmente diversos, ya que permitiría que en ciertos casos fueran sancionados penalmente, mientras que la expresión acusada los protege al declararlos inimputables en esos mismos eventos. 

De otro lado, también podría objetarse que una decisión de declarar la inconstitucionalidad de la inimputabilidad por diversidad cultural no toma en consideración la necesidad que tiene la sociedad nacional de establecer una protección adecuada frente a los comportamientos típicos y antijurídicos de las personas o grupos que tienen una cosmovisión diversa a aquella que es dominante a nivel nacional. Según este reparo, esos comportamientos afectan bienes jurídicos que el ordenamiento nacional juzga tan importantes, que por ello ha criminalizado sus vulneraciones. Una decisión de inexequibilidad de la expresión acusada sería entonces inaceptable pues dejaría desprotegidos esos bienes jurídicos, ya que una declaración de inculpabilidad de esas transgresiones no evita que esos comportamientos ocurran, mientras que precisamente la figura de la imputabilidad busca controlar esas conductas, sin penalizar al infractor, y para ello prevé su retorno obligado a su medio cultural. 

La pregunta que naturalmente surge del análisis precedente es la siguiente: ¿qué debe hacer la Corte para enfrentar la anterior situación, según la cual la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural tiene vicios de inconstitucionalidad, pero no parece procedente declararla inexequible, pues su retiro del ordenamiento podría ocasionar una situación igualmente grave desde el punto de vista de los principios y valores constitucionales?

La Corte considera que es posible condicionar la exequibilidad de la expresión acusada, a fin de ajustarla a la Carta. Así, en primer término, y para corregir las eventuales discriminaciones derivadas de la expresión acusada, la Corte considera que, por aplicación directa del principio de igualdad, y por el sentido mismo de la figura de la inimputabilidad, en aquellos eventos en que un indígena o un miembro de otra minoría cultural haya realizado una conducta típica y antijurídica, el funcionario judicial debe comenzar por examinar si concurre algunas de las causales de exclusión de la responsabilidad previstas por el estatuto penal, y en particular si hubo o no un error invencible de prohibición. Por consiguiente, si existe el error invencible de prohibición, entonces todo individuo en esas circunstancias debe ser absuelto, y no declarado inimputable pues, como ya se explicó en esta sentencia, desconocería la igualdad y la finalidad misma de la existencia de la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural que en esos eventos el indígena o el miembro de una minoría cultural fuese objeto de una medida de seguridad, mientras que otra persona, en esas mismas circunstancias, es absuelto. Y esa conclusión no es una novedad de esta sentencia sino que había sido tradicionalmente aceptada por la jurisprudencia colombiana.

De otro lado, la Corte considera que es posible también condicionar el alcance de la figura de la inimputabilidad a fin de eliminarle su sentido sancionatorio y su connotación despectiva. Para ello, debe tenerse en cuenta que las medidas de seguridad para los inimputables tienen, como lo señala el propio artículo 5° del estatuto penal, funciones de protección, curación, tutela y rehabilitación. Ahora bien, la Corte entiende que la declaración de inimputabilidad por diversidad cultural no puede pretender la curación o rehabilitación de quien es diverso culturalmente, pues no se trata de ¿curar¿ a esa persona de su especificidad cultural ya que eso sería pretender homogeneizar culturalmente a todos los colombianos, lo cual es contrario a los principios y valores constitucionales. En efecto, la Corte recuerda que no sólo Colombia es una nación pluriétnica y pluricultural (CP arts 7° y 8°) sino que además la cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad y el Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país (CP art. 70). Debe entonces entenderse que la declaración de inimputabilidad y la eventual medida de seguridad no pueden tener un carácter sancionatorio, ni de rehabilitación o de curación, sino que tienen exclusivamente, en estos casos, una finalidad de protección y tutela de quien es culturalmente diverso. Por consiguiente, la constatación que se haga judicialmente de que una persona es inimputable por diversidad socio cultural no tendrá el sentido peyorativo de considerarlo un incapaz, sino que exclusivamente el funcionario judicial constata que esa persona tiene una cosmovisión diversa, y por ello amerita una protección especial, tal y como la Constitución lo ordena (CP art. 8°)

En tales circunstancias, con el fin de evitar que personas con cosmovisiones distintas a la mayoritaria a nivel nacional, puedan afectar bienes jurídicos considerados importantes por la ley nacional, el Estado, en vez de utilizar la criminalización para imponer los valores mayoritarios, puede recurrir a otros instrumentos, como formas de diálogo intercultural, que permitan un progresivo respeto y entendimiento entre las distintas culturas que forman la nación colombiana (CP art. 70). Y en ese ámbito, el propio proceso penal, que eventualmente conduzca a la declaración de inculpabilidad por un error culturalmente condicionado o a la declaración de inimputabilidad, puede perder su connotación puramente punitiva y tornarse un espacio privilegiado de diálogo intercultural. Esta Corporación ya había señalado esa importancia de los diálogos interculturales en el desarrollo de los procesos judiciales que puedan afectar a personas con distinta cosmovisión. Así, la sentencia SU-510 de 1999, MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento 4°, refiriéndose a los fallos de tutela, pero con criterios que son válidos para los otros procesos, y en especial para los casos penales, señaló al respecto:

¿En este sentido, considera la Corte que en aquellos eventos en los cuales resulta fundamental efectuar una ponderación entre el derecho a la diversidad étnica y cultural y algún otro valor, principio o derecho constitucional, se hace necesario entablar una especie de diálogo o interlocución - directa o indirecta (Por ejemplo, a través de los funcionarios, expertos y analistas que conozcan, parcial o totalmente, aspectos de la realidad cultural que resultará eventualmente afectada o, en general, de la problemática sometida a la consideración judicial)-, entre el juez constitucional y la comunidad o comunidades cuya identidad étnica y cultural podría resultar afectada en razón del fallo que debe proferirse. La función de una actividad como la mencionada, persigue la ampliación de la propia realidad cultural del juez y del horizonte constitucional a partir del cual habrá de adoptar su decisión, con el ethos y la cosmovisión propios del grupo o grupos humanos que alegan la eficacia de su derecho a la diversidad étnica y cultural. A juicio de la Corte, sólo mediante una fusión como la mencionada se hace posible la adopción de un fallo constitucional inscrito dentro del verdadero reconocimiento y respeto de las diferencias culturales y, por ende, dentro del valor justicia consagrado en la Constitución Política (C.P., Preámbulo y artículo 1°). 

El examen precedente muestra que si se precisa que la inimputabilidad por diversidad sociocultural no deriva de una incapacidad de la persona sino exclusivamente de su cosmovisión diferente, entonces es posible eliminar los posibles efectos peyorativos y sancionadores de la figura, conservando sus virtudes en términos de protección y tutela de quienes son culturalmente diversos. Por ello la Corte considera que la decisión acertada es declarar, en esos términos, la exequibilidad condicionada de esa figura, lo cual se hará en la parte resolutiva de esta sentencia.

La inconstitucionalidad de la medida de seguridad de retorno al medio cultural.

La Corte ha concluido que la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural es exequible, pero siempre y cuando se entienda que la declaración de inimputabilidad y la eventual medida de seguridad no tengan un carácter sancionatorio, ni de cura o rehabilitación sino exclusivamente de tutela o protección, pues la diversidad cultural no puede ser criminalizada, ni el Estado puede pretender ¿curar¿ de ella a los miembros de los distintos grupos culturales que conviven en el país . Ahora bien, la medida de seguridad de retorno al medio cultural propio establecida en el numeral 4° del artículo 69 y en el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 no cumple con ese estándar constitucional, pues tiene implícita una finalidad de cura o rehabilitación. Así, aunque la disposición emplea exclusivamente un lenguaje de protección, el dispositivo que establece, como bien lo resaltan la Vista Fiscal y varios intervinientes, es irrespetuoso con la diversidad cultural. La persona es obligada a retornar, de manera forzada, a su medio cultural, hasta por un máximo de diez años, y al menos hasta que se hayan alcanzado ¿las necesidades de protección tanto del agente como de la comunidad¿. La Corte se pregunta: ¿y en qué consiste que se alcancen esas necesidades de protección de la comunidad? Y la respuesta que se desprende de esa regulación es la siguiente: es hasta que el indígena, o el miembro de otro grupo culturalmente distinto, en cierta medida haya sido curado o rehabilitado del supuesto mal que lo aqueja, que no es otro que su diversidad cultural. La afectación al pluralismo es entonces evidente, y por ello esas disposiciones serán retiradas del ordenamiento.

Con base en lo expuesto, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. El inimputable por razones de diversidad cultural responde penalmente y el proceso, mientras el legislador no armonice la jurisdicción indigena con la nacional, debe llevarse hasta su culminación (salvo que existan causales de cesación o preclusión) pero no se le impone ninguna medida de seguridad. Es un caso de responsabilidad sin consecuencias penales. En otro contexto distinto, el art. 75 del Código Penal, que regula el trastorno mental transitorio sin base patológica, previó una solución similiar. El inimputable puede permanecer en nuestro ámbito cultural.

2. El proceso penal tendría varias finalidades: a) Un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las ¿víctimas¿ del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables.

La Corte concluye entonces que el numeral 4° del artículo 69 y el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal son inexequibles pues se traducen en una penalización de la diversidad cultural. Ahora bien, esta Corporación constata que el artículo 378 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal presenta el mismo vicio de inconstitucionalidad pues, al regular las medidas de protección para los inimputables, establece que ¿cuando se tratare de indígenas inimputables por diversidad sociocultural se dispondrá como medida de protección, si el perito oficial lo aconsejare, la reintegración provisional a su medio social¿. Por consiguiente, con base en la facultad prevista en el inciso tercero del artículo 6º del decreto 2067 de 1991, que permite a la Corte, con el fin de evitar que la decisión sea inocua, señalar en la sentencia aquellas disposiciones que conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales, esta Corporación procederá a declarar también la inexequibilidad del el artículo 378 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal

III. Decisión

Primero. Declarar EXEQUIBLE la expresión ¿diversidad sociocultural¿ del artículo 33 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal, bajo los siguientes dos entendidos: i) que, la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y ii) que en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo señalado en esta sentencia.

Segundo. Declarar INEXEQUIBLES el numeral 4° del artículo 69 y el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal, y el artículo 378 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

Derecho penal general ucc

              D E R E C H O.          P E N A L.

                             Tipicidad

ES LA ABSTRACTA DESCRIPCIÓN DE UNA CONDUCTA HUMANA SUBSUMIBLE EN EN TIPO PENAL, EL CUAL PRESCRIBE UN COMPORTAMIENTO Y UNA SANCIÓN

Tipicidad. Una conducta es típica cuando se subsume en el tipo penal correspondiente

          Tipo penal

Tipo objetivó
Tipo subjetivo

                 Tipo objetivó

1-Sujeto activo. Cualificado o simple. El que realiza la acción descrita ENEL tipo penal. Ejemplo. Matar art. 103 C.P.
2-Sujeto pasivo puede ser el estado una empresa o una persona. El que padece la acción del sujeto activo. La víctima
3-Objeto jurídico hace referencia l bien jurídico tutela do.Ejem la vida ENEL homicidio
4-Objeto material. La cosa sobre la cual recae la acción. El cuerpo de la víctima ENEL homicio, la cosa hurtada en el hurto, etc
5-Conducta. De accion u omision.

5-  Ingredientes  de la conducta

5-1 descriptivos. Las formas descritas de la accin. ejem. llevar consigo enel porte ilicito de armas,transportar en el estatuto de estupefacientes, etc.
5-2Normativos imponen juicios de valor juridicos o culturales para descifrarlos. mujer honesta, fuga de presos, etc.
5-3 subjetivos. Son los ánimos del agente que permite diferenciar una conducta ilícita de una lícita. Se identifican con la frase en el tipo penal "CON EL PROPOSITO DE...." EJEM EN EL HURTO, ánimo de obtener lucro

6- Relación  de atribuibilidad. (Imputación objetiva).

                TIPO.     SUBJETIVO

DOLO intención cognoscitiva y vomitiva de realizar un hecho. Art. 22 CP

CULPA  Violación del deber de cuidado objetivó. Se manifiesta en culpa con representación y culpa sin representación. Su materialización es la negligencia, impericia, imprudencia y violación de leyes, normas y reglamentos

PRETERINTENCION

VER ART, 22,  23. Y 24 Código penal

              Dispositivos amplificadores del tipo

Tentativa. Art. 27

Iter criminis. Ideación, preparación, ejecución y consumación.  Sólo a partir de los actos ejecutivos se interesa el derecho penal.

Criterios objetivos para diferenciar delito tentado del consumado. Ejem. Homicidio tentado y lesiones.

Las manifestaciones anteriores, concomitantes y subsiguientes del sujeto activo, el arma utilizada, el lugar donde se genera la lesión, el tipo de lesión grave o insignificante, etc. En general Lo que permita revelar el propósito del autor. Por ejemplo el ánimo de lesionar puede revelarse al herir l sujeto pasivo y teniendo la oportunidad de ultimarlo no lo hace

Coparticipación propia e impropia. 29.


La coautoría propia se presenta cuando varias personas cometen un delito, pero cada una de ellas realiza la conducta descrita en el tipo penal. Ejemplo: tres personas propinan una golpiza a otra hasta causarle la muerte. Obsérvese que cada uno de los coautores ejecuta la acción de matar.

Por el contrario, la coautoría impropia se presenta cuando varias personas cometen un delito sin que sea necesario que cada una de ellas realice la acción descrita en el tipo penal, pero cuya responsabilidad resulta conectada por el plan común, que no representa otra cosa que la intención mancomunada de producir un resultado. Ejemplo: dos sicarios participan en el asesinato de otra persona. Uno de ellos conduce la motocicleta y el otro es quien dispara con arma de fuego a la víctima. Nótese que no es necesario que ambos desarrollen la acción de matar, pero prestan una contribución objetiva a la obtención del resultado común.  

Reiteramos, el elemento determinante de la coautoría propia o impropia, que logra conectar a varias personas en la producción de un resultado, es la intención de conseguirlo, representada en el plan previamente acordado entre coautores. De no existir la intención de obtener el resultado, bien porque se desconoce el acuerdo, o bien porque no se participa de él, estaríamos frente a otra forma de participación, como la complicidad.

Impropia. División de tareas.

Propia  ambos realizan la conducta criminal simultáneamente

Autor mediato. realiza la accion longa manus. ejemplo in imputables, animales o personas en error

Partícipes. Art. 30 :

Coautor
Cómplice
INTERVINIENTE

             COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS.

ART. 62 Codigo.  Penal

           I R A.     E.  I N T EN S O.  D O L O R

ARTÍCULO.    57.   CODIGO PENAL


                         Concurso. Art. 31

Ideal una acción se su sume en varios tipo
Material varias acciones violan diferentes tipos

1- Homogéneo. Hechos de la misma especie varias muertos
2-Heterogéneo hechos diversos
3-Sucesivo los varios hechos se realizan en momentos diversos
4-Simultáneo. Cuando una sola conducta encuadra en varios tipos. Disparo y mato y causo lesiones a otro
5-- Delito masa va contra un conglomerado social e delito continuado

                             Concurso aparente de tipos.

Unidad de acción.
Afectación de un bien jurídicos y
existencia de dos o más tipos penales

                  Principios

1-Especialidad. Un tipo es especial respecto de otro porque contiene todos los elementos de ese más otros específicos o especializados
Homicidio simple 103. y piadoso 106

2-Subsidiar . Cuando un tipo tiene carácter subsidiario. esto es ambos describen grados diversos de lesión, pero una es más grave.
daño en cosa ajena. 265 y. Daños en obras 351
Abuso de autoridad 416. y el prevaricado 413
, hurto 239y violación de habitación ajena 189

3-Consunción un tipo absorbe el desvalor de otro excluyendo su aplicación muerte 103. y daño en bien ajeno 265
Homicidio 103 y lesiones 111
Sentencias. 14 agosto 2012. Art. 213 A. Vs. 219 B proxenetismo
Sentencia 6 enero 2008 Hurto calificado 240. y secuestro. 168
Extorsión y constreñimiento. 244. Y. 182
Hurto 239. Receptácion 447
Atípicidad de la conducta
Daño 265. en bien propio matar a un perro de mi propiedad
Delito putativo
Cuando existe error. Ver error de prohibición


                         Concurso aparente de tipos.

Unidad de acción.
Afectación de un bien jurídicos y
existencia de dos o más tipos penales

                        Principios

1-Especialidad.  Un tipo es especial respecto de otro porque contiene todos los elementos de ese más otros específicos o especializados
Homicidio simple 103. y piadoso 106

2-Subsidiar . Cuando  un tipo tiene carácter subsidiario. esto es ambos describen grados diversos de lesión, pero una es más grave.
daño en cosa ajena. 265 y. Daños en obras 351
Abuso de autoridad 416. y el prevaricado 413
, hurto 239y violación de habitación ajena 189

3-Consunción un tipo absorbe el desvalor de otro excluyendo su aplicación muerte  103. y daño en bien ajeno 265
Homicidio 103 y lesiones 111
Hurto 239. Y receptacion. 447    

Sentencias. 14 agosto 2012.   Art. 213 A.  Vs. 219 B  proxenetismo

Sentencia 6 enero 2008   Hurto calificado    240.   y secuestro.  168

Ejemplos. Extorsión y constreñimiento.  244.   Y.   182

Hurto  239.  Receptácion 447

                  I M P U T A C I O N.     O B J E T I V A


los eventos constitutivos de esta teoría son:

1.- COMPROBAR LA CAUSALIDAD NATURAL

2.- SI LA CONDUCTA HA CREADO UN PELIGRO JURÍDICAMENTE  DESAPROBADO PARA LA PRODUCCIÓN DEL RESULTADO.

3.-  SI EL RESULTADO PRODUCIDO ES CONCRECIÓN DE LA CONDUCTA JURIDICAMENE DESAPROBADA creado por la conducta

                                 CRITERIOS.

1.- No es imputable acciones que disminuyen el riesgo. Ejemplo desvió de un golpe que impacta de todas formas. Anciana cruzando vía  que es empujada para evitar que sea atropellada.

La norma no prohibe acciones que mejoren la situación del bien jurídico

2.- acción que no crean para el bien jurídico un riesgo jurídicamente desaprobado. Ejemplo el sobrino que compra pasajes a su abuela para heredarla.

Por consiguiente No es objetivamente. imputable el resultado que ocurre dentro del marco jurídicamente permitido. Tráfico aéreo, pelea de box, mandar  a una persona que se odia  en medio de una tormenta a traer algo con la esperanza que lo fulmine un rayo, como efectivamente ocurre.

3.- No es objetivamente imputable el resultado que se da fuera del marco de protección de la norma penal. El resultado va más allá del objeto de protección de la norma. Ejemplo. La acción produce u n resultado típico y como consecuencia de este se produce otro resultado. Ejemplo. A mata a B al comunicar el hecho a la madre de la víctima esta muere de un ataque cardíaco .

                          4.-  Otros casos.  

A.  NEXO CAUSAL HIPOTETICO

que pasa cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un peligro capaz de producir el mismo resultado.  Ejemplo. El adelantamiento de. N vehículo a un ciclista que circula zigzagueante y ebrio. DEBE ACUDIRSE AL NEXO HIPOTÉTICO y preguntarse ex post. Hasta qué punto la acción DEBIDA del conductor se adelantar guardando la distancia reglamentaria hubiera evitado el resultado típico.

SERA IMPUTABLE. si la acción del conductor representa una contribución  al peligro que se concretó en el resultado POR HABER ELEVADO EL RIESGO

REQUISITOS.    A.  Que el comportamiento contrario al deber haya producido un resultado ya amenazante
                                  B. Que exista la posibilidad de que el comportamiento adecuado al deber de cuidado objetivó hubiera evitado la producción del resultado.

5.- CASOS EN LOS CUALES LA ACCIÓN RECAE SOBRE OBJETO QUE YA ESTABA EXPUESTO A UNA PÉRDIDA SEGURA.

5. A. Aceleración de la causalidad. Es cuando la acción crea un peligro que se concreta en el resultado antes de que lo hubiera hecho el peligro preexistente.
Ejemplo un tratamiento médico equivocado provoca un adelantamiento de la muerte  de un enfermo terminal y quien de todas formas moriría a los pocos días.

Evidentemente la acción crea peligros que se concretan en u n resultado. Que hacer en este caso? Se debe acudir a la finalidad de la norma.

La norma penal solo puede exigir EVITAR RESULTADOS los resultados inevitables no son objetivamente imputables, aunque siempre queda la posibilidad de la tentativa

B- CAUSALIDAD DE REEMPLAZO

Son los casos en los cuales el resultado típico se produce en el mismo momento en que se produjo. Ejemplo   A pone un dosis de veneno letal en la bebida de C y B hace lo mismo. C muere al tomar la bebida.

En estos casos debe ACUDIRSE al criterio de ámbito de protección del bien jurídico y de su importancia. Por ejemplo. La vida merece amplia protección aun en caso de muerte de! Por ejemplo, Un moribundo,esto es,que así el bien jurídico este  irremediablemente perdido, merece protección. Por el contrario la propiedad merece menos protección por ejemplo el que mata a un perro que accidentalmente tomó una dosis mortal de veneno y morirá irremediablemente más tarde, no le es imputable  el resultado de daño en bien ajeno.

                   OTROS ASPECTOS DE LA IMPUTACION OBJETIVA

Riesgo permitido.

1---PROHIBICIÓN DE REGRESO

La teoría de la prohibición de regreso, en su formulación actual, trata de una serie de casos en los cuales alguien colabora dolosa o imprudentemente a la realización del tipo, pero no existe responsabilidad para este tercero, porque la contribución que ha prestado se encuentra dentro del riesgo permitido.

Esta posición doctrinal implica en nuestro entender que mientras la mencionada conducta del agente sea neutral o válida socialmente aceptada no será objeto de la represión penal, ya que su contribución será "inocua", de carácter inofensivo, no pudiendo reputarse ni sindicársele como instigador ni como autor mediato del hecho punible, tampoco tiene trascendencia ni relevancia penalmente la conducta desplegada no obstante el resultado afectando un determinado bien jurídico con protección penal.

Para Günther Jakobs, la teoría de la prohibición de regreso, de acuerdo con su comprensión habitual, pretende recortar ya en el tipo objetivo (de autoría) las ampliaciones que la Teoría de la Equivalencia de Condiciones introdujo en el tipo objetivo de los delitos de resultado. Además, dicho autor es partidario de una prohibición de regreso, en dos situaciones:

1. Cuando no existe ninguna actividad entre el tercero y el autor y este unilateralmente decide desviar el aporte del  tercero hacia la comisión de un hecho delictivo. Si un participe no actúa conjuntamente con el autor, entonces no responde a las consecuencias que este voluntariamente crea con la acción. Así por ejemplo: la ejecución de amenaza, si tu te vas, yo me mato, no conduce a la responsabilidad de quien se va por participación en el homicidio; el irse no tiene un sentido delictivo.

2. Si él participe actúa conjuntamente con el autor, se excluye la responsabilidad en los casos en los cuales el contacto social se agota en sí mismo en la prestación o contraprestación de un objeto o una información y la  realización  de las metas perseguidas continua según su propio objeto. Como toda prestación puede convertirse en una pieza funcional de un plan delictivo, no seria posible la interacción social, si en el intercambio estandarizado de bienes y servicios no aislamos las finalidades perseguidas en cada transacción. Otro ejemplo que clarifica lo anotado: quien normalmente ejerce la actividad de conductor de taxi, o de cualquier vehículo de transporte publico, no responde como cómplice del hecho punible que pueda realizar el pasajero al llegar a su destino, quien vende armas en un establecimiento legalmente autorizado, no responde como participe del delito cometido por el comprador de armas.

AL NEGOCIO DE PANADERÍA DE ARTURO, LLEGA JUAN, QUIEN  PRETENDE ADQUIRIR UN BISCOCHUELO CON EL FIN DE ENVENENARLO,PARA ASESINAR A LUIS,. ARTURO CONOCE DE SUS INTENCIONES PERO PESE A ELLO VENDE SU PRODUCTO.

ANALICE LA CONDUCTA DE ARTURO.

2---PROHIBICIÓN DE REGRESO Y EVENTUAL  AUTOLESION

JUAN ADQUIERE UNA MAQUINARIA PARA TRACTORAR LA TIERRA DE SU FINCA, QUE DEBE SER UTILIZADA CUIDADOSAMENTE POR PORTAR UNAS CUCHILLAS FILOSAS Y SER MUY SENSIBLE. PEDRO, UN PEON DE LA HEREDAD AL VER ARRIBAR LA MÁQUINA COMIENZA A CURIOSEAR LA MISMA Y SÚBITAMENTE UNA DE LAS CUCHILLAS SE ACCIONA Y LE AMPUTA UN BRAZO.

ANALICE LA CONDUCTA DE LA EMPRESA PRODUCTORA DE LA MÁQUINA Y LAS DE JUAN Y PEDRO.

3--Competencia de la víctima  Jakobs

En los últimos años se ha hablado del significado dentro del sistema general de imputación de la conducta de la víctima en el suceso que conduce a la lesión de sus bienes, es decir, del análisis de la conducta de la víctima dentro de la teoría del tipo. La configuración de un hecho puede ser atribuida no sólo al autor del mismo, sino en algunas ocasiones a la víctima de ella, produciéndose entre ambos una colaboración de algún modo en la génesis del riesgo que acaba lesionando a la víctima. En consecuencia, ha de tenerse en consideración qué tan determinante habría sido la conducta de la propia persona afectada para que se produzca el resultado lesivo en su contra, generando una autopuesta en peligro, conocida también como imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima.

Vale decir; entonces que en la dogmática penal moderna sobre todo a partir del desarrollo normativo del ilícito a través de la imputación objetiva, se ha hecho lugar, bajo diferentes terminologías y en base a universos de casos en ocasiones autónomos, pero a menudo convergentes, a la posibilidad de que el comportamiento de la víctima defina o codetermine el ilícito y su exclusión.

La consideración de la víctima en la dogmática penal viene impuesta por impero del principio de "mínima intervención" o "última ratio"; no cabe duda sobre las consecuencias ciertamente "reductoras" del derecho penal que provoca este desarrollo parcial de la imputación en el nivel del ilícito a la luz del comportamiento de la víctima. Se trata claramente de una multiplicación de situaciones "negativas del atipicidad" y con ello de una minimización del ámbito de actuación del tipo penal. Ahora el supuesto de hecho no es sólo un ilícito que presenta como datos aquellos tópicos que son considerados como relevantes desde una aplicación mecánica de las palabras de la ley, sino que vuelve, de a poco, a constituirse en un conflicto que engloba en un proceso comunicacional a los roles del autor y la víctima.

Para ROXÍN la frase "el derecho penal es la última ratio de la política social", "sólo dice que no debe castigarse en aquellos casos en que el Estado tiene a su disposición medios menos graves para la superación de conflictos sociales, pero no que tenga que renunciar a su intervención cuando el propio ciudadano se pudiera proteger". Si bien actualmente se habla de un "redescubrimiento de la víctima", lo cierto es que en el marco de la dogmática penal esta tendencia debe entenderse, más bien, como el descubrimiento de la utilidad que la teoría de la imputación objetiva tiene en la solución de la problemática del comportamiento de la víctima. En este sentido, son cada vez menos las fundamentaciones dogmáticas que ubican esta cuestión fuera del ámbito de la teoría de la imputación objetiva como, por ejemplo, las que la solucionan en el ámbito subjetivo como supuesto de falta de previsibilidad de la lesión por parte del autor, las que se ubican en el terreno de la causalidad mediante la llamada teoría de la "media causación" o la teoría de la concurrencia de culpas; o las que consideran que se trata de un problema específico de los delitos culposos respecto de la configuración del deber objetivo de cuidado.  La conducta de la víctima en la producción de la lesión de sus propios bienes muestra una amplitud enorme y en algunos casos parece irrelevante.

Es apreciable lo sostenido en el párrafo precedente mediante el siguiente ejemplo: en una autopista, como la Autopista a Floridablanca, una persona cruza sorpresiva e intempestivamente, no obstante, a existir un puente peatonal a diez metros, el cual no es utilizado por dicha persona ya que estaba con prisa, siendo arrollado por un camión de carga que se desplazaba a pocos metros dentro de la velocidad permitida, producto de lo cual fallece el peatón. La conducta infractora del deber objetivo de cuidado fue trasgredida por la propia víctima, colocándose en una situación riesgosa al no hacer uso del puente peatonal, incrementando el riesgo y generando un resultado lesivo bajo circunstancias que la norma no pretendía evitar.

Este ámbito de responsabilidad de la víctima no se manifiesta únicamente en un acto precedente a la acción lesiva, sino posteriormente. Verbigracia, cuando A luego de haber sido herido por un proyectil de arma de fuego y ser atendido médicamente en un hospital, descuida las recomendaciones de reposo e ingiere eventualmente los medicamentos que se le recetaron con el propósito de evitar una posible septicemia, lo que finalmente ocurre ocasionándole la muerte; o bien, la persona que se halla en tratamiento por una infección cutánea, lejos de acatar lo prescrito por los médicos, descuida absolutamente la higiene de una herida, agravando su salud. Esto nos hace concluir que, tratándose de una conducta por parte de la víctima que implica la dejación de medidas esenciales y elementales de neutralización del riesgo inicial, no puede producirse imputación del resultado a la conducta del autor.

BUSTOS RAMÍREZ analiza los intentos de constituir una categoría dogmática alrededor del comportamiento de la víctima. En cuanto a la relación entre "victimo-dogmática y tipicidad" y al surgimiento del principio de autorresponsabilidad, conforme el cual, según Bustos "La víctima ha de responder por su propio comportamiento, en el sentido de que ha de evitar que él sea la causa o antecedente del hecho que lo afecte", esta idea es el planteamiento victimológico de la criminología positiva. Bustos Ramírez reconoce que "si uno parte de que el derecho penal es "extrema ratio o última ratio", podría estimar que deben quedar fuera de él todos aquellos comportamientos en que el tipo penal aparece aplicable sólo en razón de una coparticipación de la víctima. No hay duda de que sería una forma de limitar la intervención punitiva del Estado y podría aparecer como progresista".


FELIPE, UN DON JUAN DE BARRIO Y QUIEN ES FAMOSO POR SU CONSUETUDINARIA CONDUCTA PROCLIVE AL DESORDEN SEXUAL Y ALARMANTE PROMISCUIDAD, SOSTIENE RELACIONES SEXUALES CON UNA RECONICIDA PROSTITUTA INFECTADA DE SIDA Y ES CONTAMINADO POR DICHA  ENFERMEDAD


4. ANTONIO ESTUDIANTE DE BIOLOGÍA, QUIEN TRABAJA PARA PAGAR SUS ESTUDIOS DE MESERO EN UN RESTAURANTE Y QIIEN ESTA HACIENDO ESTUDIOS DE LA PLANTA VENENOSA XIXA Y DE SUS EFECTOS LETALES AL CONSUMIRSE, SE PERCATA QUE EN LA COCINA DONDE TRABAJA SE ESTÁ UTILIZANDO DICHA PLANTA EN UNA ENSALADA Y SIN DECIR NADA LLVA EL SERVICIO AL CLINTE QUIEN MUERE.

5-LUIS MÉDICO INTERNISTA Y QUIEN TRATA A MARÍA, PACIENTE QUE SE ENCUENTRA EN COMA Y CON GRAVES LESIONES QUE HAN OBLIGADO A SUSTENTAR SU EXISTENTENCIA CON APARATOS RESPIRATORIOS Y DE IMPULSOS CARDIACOS AL CONOCER LA DECISIÓN DE UNA JUNTA MÉDICA DE LA IRREVERSIBLE SITUACIÓN DE SU PACIENTE, DECIDE SUSPENDER LA ASISTENCIA MECÁNICA A MARÍA Y ESTA MUERE.


                   ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA

Ejemplo   Daño 265.  en bien propio matar a un perro de mi propiedad


                      I.-   ATIPICIDAD y errores irrelevantes

Casos de ATIPICIDAD


I-                   CAUSALES DE ATIPICIDAD


La atipicidad puede ser objetiva o subjetiva y se presenta dependiendo de la carencia de los elementos estructurantes del tipo penal objetivo o subjetivo.

ATIPICIDAD OBJETIVA: Se presenta en los siguientes eventos

1º Por falta de un sujeto activo calificado: Cuando no concurre la condición exigida por la ley, para el autor se producirá una inadecuación al tipo especial. La falta de calificación puede presentarse tanto en el sujeto activo como en el pasivo.

2º Por falta de conducta externa: Se presenta en los siguientes eventos:

a) Los hechos causados por animales, salvo si son utilizados como instrumento, ya que la situación será diferente. El primer evento podría presentarse en el caso de que un perro salvaje se abalance sobre una persona causándole la muerte; el segundo cuando aquel canino fuere entrenado y su dueño incitara el ataque, caso en el cual sí hay responsabilidad penal (autoriamediata)

b)   Los actos de personas jurídicas o entes colectivos, excepto aquellos casos en que así lo establezca el Código Penal respecto de algunos de sus miembros (Artículos 29 inc 3, 318 y 324 del Código Penal del año 2000)

c) Las actitudes, los pensamientos, las intenciones y todas las
emociones al interior de las personas. Esta especie de aspectos llegaron a punirse en regímenes Hitlerianos y totalitarios, más son inconcebibles en un Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho como el Colombiano.

3º Falta de imputación objetiva del resultado o la conducta: Esto puede ocurrir por presentarse un principio de confianza, una prohibición de regreso, una culpa exclusiva de la víctima, un riesgo permitido o en general por faltar de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado o su concreción en el resultado.

Hoy en día se consideran como causales de atipicidad objetiva (y ya no de justificación) las siguientes ausencias de responsabilidad del artículo 32:

a) Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal (numeral 3, art. 32). Se declara ajustada a derecho la realización de ciertas conductas típicas ejecutadas por el agente en cumplimiento de lo dispuesto por el mismo ordenamiento jurídico. Por tanto, es necesaria la existencia de un deber jurídico, no moral, consagrado en la ley, además de otras condiciones. Los siguientes son algunos ejemplos cobijados por esta causal:

·     El policía que penetra en el domicilio del delincuente sorprendido en flagrancia, para evitar su escape.
·         Retención de la correspondencia del imputado o procesado.
·         Interceptación de comunicaciones para obtener prueba judicial.

Se considera hoy en día una causal de atipicidad y no de justificación porque el tipo penal objetivo tiene como exigencia “la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado” y no puede ser desaprobado el cumplimiento de un deber legal.

En relación los requisitos se tiene que son los siguientes:

1.   La existencia de un deber jurídico
2.   El deber ha de ser estricto
3.   La necesidad de ejecutar la conducta típica
4.   La finalidad de cumplir el deber o la carga impuesta

b) Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales (numeral 4, art. 32). No actúa típicamente quien, en cumplimiento de orden emitida por su superior jerárquico dentro de una relación propia del derecho público, realiza una conducta tipificada en la ley, siempre y cuando tenga competencia para actuar y el mandato impartido se ajuste a la ley en el caso concreto (Ejemplo: el policía que allana o captura mediante orden escrita).

Se considera hoy en día una causal de atipicidad y no de justificación porque el tipo penal objetivo tiene como exigencia “la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado” y no puede ser desaprobado el cumplimiento de una orden legítima (la cual es una derivación del “estricto cumplimiento de un deber legal”).

Requisitos:

1.   Relación de jerarquía: solo puede darse en el derecho público y en el derecho militar.
2.   Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades.
3.   Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior.
4.   Orden sea expresa y se encuentre llena de formalidades legales
5.       Que sea antijurídica

c)   Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público (numeral 5, art. 32). Se hace referencia a una “actividad lícita”, para significar toda profesión u oficio reconocido legalmente.

La naturaleza jurídica es bastante complicada, ya que se la puede considerar como una justificante o como causal de atipicidad conductual.

Sin embargo, hoy en día a partir del criterio negativo de imputación objetiva conocido como “riesgo permitido” se considera esta causal como generadora de atipicidad objetiva por la falta de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

Ejercicio de un derecho
Debe tener respaldo estos derecho en el ordenamiento jurídico, acto administrativo, negocio jurídico (Ejemplos: el padre que en ejercicio de su derecho de corrección causa leves heridas a su hijo, le impide salir a la calle o le grita palabras soeces, los obreros en huelga que constriñen a su patrón o abandonan el mantenimiento de las máquinas y éstas se dañan). Este tiene unos requisitos:

1.   que sea un derecho subjetivo
2.   titularidad del derecho subjetivo
3.   que el derecho subjetivo sea adquirido de forma licita.
4.   que el comportamiento sea necesario.
5.   que el derecho no contradiga con la dignidad humana.

En legítimo ejercicio de una actividad licita
Este se da en razón de una profesión y a través de la cual se da la conducta aparentemente ilícita (Ejemplos: la profesión periodística, la profesión médica, la profesión de deportista, la profesión de abogado). Requisitos:

1.   que la profesión exista
2.   que sea letigima.
3.   que sea licita
4.   que tenga una finalidad el ejercer de la profesión
5.   que no contradiga la dignidad humana.

En ejercicio de un cargo público
Este se da en razón del cargo público (Ejemplos: el agente oficial que dispara contra atracadores,  el policía que repele un ataque guerrillero, el juez de control de garantías que libra orden de captura).

1.   que exista el cargo público.
2.   el ejercicio debe ser legítimo.
3.   que la persona debe actuar dentro del servicio y con ocasión de este.
4.   no atentar contra al dignidad humana.
5.       debe tener finalidad el ejercicio del servicio o el encomendado.

4º Falta de estructuración de algún elemento descriptivo o normativo concreto: Así si falta alguno de estos elementos objetivos del tipo penal tendrá que predicarse la atipicidad. Un ejemplo si falta el elemento descriptivo de la violencia. Miremos: El numeral 2 del artículo nos dice: Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo (numeral 2, art. 32). Será causal de atipicidad sólo en los casos en que la conducta se tipifica bajo el presupuesto expreso o tácito de que se obre sin consentimiento del titular o de un obrar en contra de su consentimiento o aquiescencia, pues en estos casos resulta obvio que la presencia de consentimiento impide que se configure uno de los elementos del tipo penal (ejemplos: arts. 187, 189, 205, 220, 239, etc). Pero cuando el consentimiento simplemente se confunde con el ejercicio de un derecho, o en caso de consentimiento presunto, las situaciones deben ampararse bajo la perspectiva de un motivo de justificación.

5º Falta de lesividad al bien jurídico, lesiones de bagatela y adecuación social del acto: En relación con el bien jurídico el acto puede resultar atípico cuando falta el bien o no se presentan las condiciones jurídicas o modales que hacen que la lesión al bien sea típicamente relevante, de tal suerte que si faltan esas condiciones, la afectación no resulta típica.
Así mismo se presentará atipicidad cuando el daño al bien jurídico no es relevante o resulta insignificante, o cuando el resultado producido no es socialmente adecuado
La atipicidad puede ocurrir cuando el hecho es socialmente adecuado, o sea, cuando el comportamiento se mantiene dentro del marco de la libertad de acción social y se presenta “ausencia de dañosidad social”, pues aquello que se conforma con los valores y normas de cultura y comportamiento adoptados como pautas sociales de comportamiento, no pueden a su vez estar prohibidas en el tipo penal, ya que éste señala las formas de comportamiento que se partan gravemente de los órdenes históricos de la vida social. Ejemplo, el marido sostiene relaciones sexuales con su esposa a fin de que quede embarazada y ella muera. Del sobrino que. Compra pasajes aéreos a sí abuela con el fin de que ella muera en un accidente aéreo y en efecto ello ocurre

ATIPICIDAD SUBJETIVA: Se presenta genéricamente cuando hay ausencia de conducta en su fase interna por no existir  conocimiento, voluntad o el elemento subjetivo especial determinado por el tipo penal. Los eventos son los siguientes:

1º Fuerza mayor o irresistible (vis absoluta) (Carencia del elemento subjetivo de la voluntad; numeral 1º, artículo 32): Es una fuerza que proviene del exterior y actúa materialmente sobre el agente. Puede provenir: 1º De un tercero o 2º De fuerzas de la naturaleza. Tendrá que haber una verdadera supresión de la voluntad, porque si lo que hay es un vicio de la voluntad pero no su anulación, estaremos en presencia de una insuperable coacción ajena y por ende de una causal de inculpabilidad y no de atipicidad.
En conclusión la fuerza mayor hace que no haya voluntad; por no haber voluntad no habrá conducta en su fase interna y ello traerá como consecuencia la atipicidad subjetiva del hecho.
Ejemplo: Una mujer se encuentra observando unos jarrones gigantescos de mil millones de pesos cada uno. Cuando de pronto aparece un boxeador de dos metros y toma a la mujer y la lanza contra los jarrones. En ese evento no podría predicarse un “daño en bien ajeno” porque estaríamos en presencia de una fuerza mayor.

2º Caso fortuito (Carencia del elemento subjetivo del conocimiento; numeral 1º, artículo 32): Suceso no esperado, totalmente imprevisible. Ejemplo: Ir conduciendo y encontrarse con una inesperada mancha de aceite en el camino que hace producir una muerte.

3º Movimientos o actos reflejos (atipicidad por falta de voluntad): Aunque hay conocimiento no existe control en la voluntad de los movimientos corporales. Se producen como reacción ante un estímulo externo o interno y que se traducen en contracciones musculares o secreciones glandulares. Ejemplos: Actos reflejos por quemaduras, heridas, espasmos, calambres, hemorragias incontenibles, pinchazos, picaduras de insectos que producen dolor, cierre de párpados por luz intensa o por tierra.

Esto es diferente de las reacciones primitivas y las acciones automatizadas, las cuales no logran generar atipicidad. Ellas son las siguientes:

Reacciones primitivas: Se dividen en dos: 1º Actos corto circuito; allí la voluntad es efímera pero existe voluntad, por eso no hay atipicidad subjetiva. Ej: Asustan a alguien y este dispara y 2º Reacciones explosivas: Se define como una descarga motriz elemental. Ejemplo: La ira y el intenso dolor, no genera atipicidad sino que atenúa la punibilidad.
 Acciones automatizadas: Son verdaderos procesos de la voluntad aprendidos con el paso del tiempo y mecanizados. Ej: El caso de la avispa que vuela en círculos dentro del vehículo haciendo que el conductor, por intentar alejarla, gire el timón y cause un accidente.

4º Estados de plena inconsciencia (atipicidad por falta de conocimiento): Como ejemplos claros tenemos: a) Hipnotismo, b) Sueño indominable, c) Sonambulismo, d) Epilepsia (desmayos), e) Narcosis.

5º Error de tipo: Genera atipicidad subjetiva por falta de conocimiento y por ende de dolo. El numeral 10º del artículo 32 establece que no habrá responsabilidad cuando se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.

En la norma citada se reglamentan en realidad tres clases de errores: a) Error de tipo propiamente dicho (ocurre cuando hay error en torno a cualquiera de los elementos del tipo penal; sean generales, descriptivos o normativos), b) Error sobre los elementos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (causas de justificación e inculpabilidad, como por ejemplo cuando A piensa erradamente que su mortal enemigo B lo va a matar por un amague que éste realiza y como consecuencia de ello le dispara, evidenciándose luego que B no traía ningún arma. Así las cosas, estaríamos en presencia de un error de tipo sobre la legítima defensa, comúnmente llamada legítima defensa putativa) y c) Error sobre elementos que posibilitan un tipo penal más benigno.

Aspecto objetivo del supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido y/o con los elementos subjetivos requeridos, desde luego, tampoco hay tipicidad. Es el caso del daño en bien ajeno en accidentes de tránsito, ya que para que se configure el tipo penal del artículo 265 del C.P., se requiere del dolo. Los ejemplos traídos por la mayoría de los doctrinantes son: destrozar un valioso jarrón ajeno estimándolo de su propiedad, hurtar sin el propósito de obtener provecho para sí o para otro, tener relaciones sexuales con menor de 13 años, con la idea equivocada de que tiene más de 14.

De verdad que el análisis de estos supuestos no son tan pacíficos, por el contrario, se presentan opiniones encontradas, ya que para algunos la conducta sí es típica, pero con una excluyente de responsabilidad, cual es la de la teoría del error consagrada en el artículo 32 numeral 10. Analicemos esto más detenidamente.

Error es discordancia entre la conciencia del agente y la realidad. Se presenta el error de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. En el error de tipo no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del tipo, deviniendo la conducta en atípica, tal es el caso, traído por la mayoría de los tratadistas, de quien le está disparando a un espantapájaros, y en un descuido de éste su vecino toma el lugar del espantapájaros. O de quien acciona un arma para hacerle una broma a su amigo, con la creencia de que ésta está descargada.

El error de tipo es excluyente de la tipicidad dolosa y no debe confundirse con el error de prohibición que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad, aunque esta discusión no es necesaria en la doctrina colombiana, ya que el derecho penal trata ambas clases de error como un problema de inculpabilidad.

Hay tres casos especiales que suelen generar algunas dificultades en su interpretación y en sus planteamientos, a diferencia de los casos acabados de mencionar, que no ofrecen mayor dificultad. Tales casos son: el error sobre el nexo de causalidad y el resultado, el error sobre las atenuantes y las agravantes y el error sobre las circunstancias que posibilitan un tipo más benigno.

CASO ESPECIAL UNO. En relación con el error sobre el nexo de causalidad y el resultado, recordemos que el agente debe prever (no conocer efectivamente) el nexo de causalidad y el resultado (que para él se presenta como acontecimiento futuro), lo cual puede generar situaciones de error cuya trascendencia ha de ser examinada; es lo que sucede en los casos de error sobre el objeto de la acción, error en el golpe y error sobre el nexo de causalidad en sentido estricto.

El error en el nexo de causalidad en sentido estricto se presenta cuando se realiza un curso causal no siempre coincidente con el inicialmente programado por el agente, sea que las desviaciones producidas tengan carácter esencial o no. Si lo que el agente pretendía era lesionar, pero se produce la muerte, es claro que la conducta se tipifica por el resultado (homicidio) y no por el querer (lesiones personales).

El error sobre el objeto de la acción es el que se presenta cuando la conducta desplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la acción (persona o cosa) diferente del que quería dañar, siendo necesario precisar si el objeto representado tiene equivalencia con el afectado o no. Si A quiere matar a B y contrata al sicario C para el trabajo, y este lo confunde con D, a quien da muerte, no habrá ninguna duda sobre la responsabilidad de A en el homicidio, ya que los objetos de la acción son típicamente equivalentes. Otra cosa sucede cuando ellos no son típicamente equivalentes, lo que sucede cuando A quiere matar a B, y para tal efecto le hace un disparo en el sillón donde éste acostumbra leer el periódico todas las mañanas, matando al perro que se encontraba allí, y no a su amo. En este caso el error es relevante penalmente hablando, ya que hay una tentativa inidónea de homicidio y un daño en bien ajeno culposo, y ninguno de los dos es punible.

El error en el golpe (aberratio ictus) o error en la ejecución se presenta cuando se produce un extravío del acto doloso, una “aberración”, en virtud del cual si bien el autor ha individualizado de manera suficiente el objeto de la acción y ha dirigido sobre él su actuación, el proceso causal lesiona en realidad un objeto distinto que no está incluido en su representación. A quiere matar a B y en el preciso instante en que acciona el arma se interpone C, que quiere evitar la riña, y es este quien resulta muerto.

En estos eventos un sector mayoritario de la doctrina suele ver tentativa en relación con el objeto propuesto y comisión culposa con respecto al objeto alcanzado.

CASO ESPECIAL DOS. El segundo grupo de casos que merece tratamiento particular es el del error sobre atenuantes y agravantes. Lo primero que debemos de decir es que se pueden presentar dos situaciones dependiendo de si el agente supone la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes que no existen, o desconoce la concurrencia de las mismas. Examinemos esto más detenidamente.

En relación con las agravantes, cual es el caso del que mata a un tercero a quien toda la vida tenía como su padre, sin serlo, realiza un homicidio simple (art. 103), pero con dolo de homicidio agravado (art. 103 num. 1º), pues supone la presencia de una agravante inexistente; ahora bien, quien da muerte a su padre verdadero desconociendo la existencia del vínculo, realiza objetivamente un homicidio agravado (art. 103 num. 1º) y subjetivamente un homicidio simple (art. 103), porque desconoce la presencia de la agravante que se configura. Pensamos que para resolver este problema, en buena hora el nuevo Código Penal consagró en el artículo 32, numeral 10º, inciso 2º la “fórmula mágica” cuando dice: “cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”. Cabe anotar que el legislador de 2000, por considerar que chocaba contra el principio de culpabilidad, porque contenía una presunción de conocimiento de la ley, incompatible con el espíritu de los derechos fundamentales constitucionales, suprimió en la nueva codificación lo establecido en el artículo 10 del código penal de 1980 que decía: “La ignorancia de la ley penal no sirve de excusa, salvo las excepciones consignadas en ella”. Brindando un importante instrumento para el manejo del error de prohibición, se da pues plena cabida al error de derecho bajo condiciones razonables –queda abolida la prohibición del reconocimiento de la ignorancia iuris- y se admite que la llamada conciencia de la antijuridicidad es un presupuesto presente tanto en los delitos dolosos como culposos.

Si estamos en lo cierto, y esto quiere decir que la ignorancia de la ley sí excusa cuando es invencible, el Estado tiene la obligación de culturizar, educar, difundir los valores de la antijuridicidad, tiene que realizar una tarea de difusión y educación de los tipos penales.

En relación con los atenuantes, y de una vez citemos el caso traído por la mayoría de los tratadistas, cual es el de quien se apodera violentamente de un objeto cuyo valor excede de un salario mínimo (art. 268) con la convicción de que el beneficio es inferior a ese monto, realiza un hurto calificado con la agravante del artículo 267, pero con dolo de hurto atenuado del artículo 268, pues supone la concurrencia de una circunstancia que no se configura. Aquí estamos en presencia de una atenuante putativa, cuya relevancia era muy discutida por la doctrina nacional, pero que en nuestro entender, con la expresa consagración del artículo 32, numeral 10, inciso 2º, quedó aclarada.

Otro ejemplo, y también reiterado por la doctrina, es el que comete falso testimonio (art. 442), pero se retracta de lo dicho en el mismo asunto en el cual rindió la declaración antes de vencerse la última oportunidad procesal para practicar pruebas, realiza la conducta de falso testimonio atenuado (art. 443) con el dolo del tipo básico, pues desconoce la existencia de la circunstancia de carácter aminorante. Aquí estamos en presencia de un error sobre una atenuante que conduce al reconocimiento de ésta (por ser un tipo circunstanciado atenuado) y que, sin discusión, excluye el tipo básico.

CASO ESPECIAL TRES. Mencionemos ahora el error sobre circunstancias que posibilitarían un tipo penal más benigno, hipótesis en la cual no se está frente a un tipo penal circunstanciado, como en los casos anteriores, sino a tipos penales especiales o autónomos, que implican un tratamiento más benigno que el de la figura básica o agravada. El ejemplo es el de el agente que da muerte a un tercero para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de enfermedad grave que él supone incurable, aunque en realidad dicha enfermedad, si bien es grave, es curable, lleva a cabo objetivamente un homicidio simple (art. 103), pero con el dolo propio de un tipo especial, homicidio piadoso (art. 106). Si bien el caso no es un auténtico error sobre el tipo sino sobre la realización putativa de un tipo más benigno, ya que el agente yerra sobre las circunstancias objetivas de la descripción legal y por ello "la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa ( numeral 10 artículo 32 C.P.

Otro ejemplo, el de la madre que dentro los ocho días siguientes al nacimiento da muerte a su hijo, ignorando que por haber sido concebido mediante acceso carnal sin su consentimiento la ley da un tratamiento punitivo diferente. Esta madre obra con dolo de cometer homicidio agravado (art. 104 num. 1º), pero realiza el aspecto objetivo de la figura privilegiada (art. 108) que ella desconoce. Aquí es claro que hay un error sobre el tipo más benigno, ya que ella realiza el tipo penal actuando con el dolo de una figura distinta, lo cual conduce a firmar la tipicidad de la conducta en relación con el supuesto de hecho privilegiado, esto es, artículo 108 C.P.

                  L A.   A N T I J U R I D I C I D A D

El bien jurídico se ha teorizado desde diferentes direcciones.

1- Teoría trascendente.

A- jusnaturalismo (BIRNBAUM), en el siglo 19. Que decía que el Estado con el delito protegía determinados objetos que surgía de la naturaleza de las cosas.

B- Política criminal sustentada por VON LISZT, que dice que los bienes jurídicos surgen de la vida social y que por lo tanto el derecho solo reconoce estos intereses que aparecen para el individuo en su actividad social.

2- Teoría inmanente. Sustentada por BINDING, quien plantea que los bienes jurídicos son inmanentes a la norma, esto es que cada norma tiene inmanente su bien jurídico.

EN CUANTO A SU TITULAR.

1- Una tendencia que afirma que el titular del bien jurídico es el Estado como lo dice ARTURO ROCCO.

2-VON LISZT, señala que el titular del bien jurídico es el individuo considerado socialmente, los intereses tutela les surgen de la vida social en torno al individuo

Definición. El maestro  Bustos Ramírez, define el bien jurídico así.

"Una síntesis normativa (fijada por el ordenamiento jurídico), de una relación social determinada y dinámica, en la que interviene el Estado con sus diferentes procesos ideológicos. Así por ejemplo, el ordenamiento selecciona como bien jurídico la relación matrimonial monogamica, dando lugar a una serie de reglas jurídicas y un ámbito de lesión a ese bien jurídico, que debe reproducir la vida social del individuo (Ejemplo del lobo descrito como una vaca). Antes el adulterio era delito, actualmente no, esa lesión se deja a controles sociales informales o civiles.

Entonces la antijuridicidad Tiene por objeto establecer bajo que condiciones y en que casos la realización de un tipo penal (Doloso, culposo o preterintencional), no es contraria a derecho. Es por lo tanto una teoría de las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. Siguiendo al profesor Bacigalupo, decir que un comportamiento esta justificado,  equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obro.

El artículo 32 del Código penal establece las siguientes causales de justificación:

II-                 CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN



CONSENTIMIENTO (Cuando no sea causal de atipicidad)
Cuando el titular del bien jurídico que tiene facultad diapositiva sobre el bien permite el acto antijurídico, generalmente el consentimiento ha de ser expreso sin embargo hay veces que puede ser tácito por la cercanía con el titular.
Requisito:
a. Que pueda disponer totalmente del bien jurídico según el ordenamiento legal.
b.  Capacidad para disponer.
c. Cualquier vicio esencial de la voluntad(error, coacción, engaño) invalida el consentimiento.
d. El consentimiento debe darse antes de la comisión del hecho y ha de ser reconocido por quien actúa a su amparo.

LEGITIMA DEFENSA

Causal excluyente de responsabilidad, en la medida que el obrar injusto de un hombre, genera la reacción legítima de otro vulnerándose así, un bien jurídicamente tutelado.

Requisitos:

1.   Existencia de una agresión actual o inminente e injusta (la agresión debe ser: (i) actual o inminente, (ii) injusta, (iii) real y (iv) debe faltar la provocación).
2.   Por parte de la víctima inicial debe haber una necesidad de la defensa.
3.   Protección de un derecho propio o ajeno.
4.   Proporcionalidad entre la agresión y la defensa.
5.   Que el sujeto que invoca la legítima defensa, realmente tenga el ánimo de defenderse.

Si la legítima defensa se excede, hay atenuante de la pena, entonces hay una disminución de la pena.

Legítima defensa presunta
Se requiere:

1.   Que se de en la residencia o dependencias inmediatas.
2.   Que el agente que evoca la defensa privilegiada rechace a un extraño, que esté entrando a la residencia o pretenda entrar.
3.   Que el agente que evoca la defensa privilegiada obre con el ánimo de defenderse.

ESTADO DE NECESIDAD

Situación de peligro actual o inmediato para bienes jurídicamente protegidos, propios o ajenos, que sólo puede ser evitado, mediante la lesión de bienes jurídicamente protegidos, pertenecientes a otra persona.
Resuelve un conflicto de intereses entre quien se enfrenta a un peligro que debe evitar y quien sufre las consecuencias a tal enfrentamiento.
Debe haber adecuación entre el peligro ocurrido y el daño causado.
Si el bien que se salva es de mayor valor que el sacrificado, entonces en estos casos se tratará de una causal de justificación de la conducta; un estado de necesidad justificante. Por ejemplo cuando un sujeto toma el vehículo de su vecino para llevar al hospital a un familiar que está muriendo. Pero si, en cambio, los bienes en conflicto son de igual valor, será un estado de necesidad disculpante. Por ejemplo, el caso de los náufragos en donde uno de ellos mata a otro para salvar su vida, toda vez que sólo existe un madero para flotar en el mar.

Requisitos:

1.   Existencia de un riesgo, mal daño o “peligro”
2.   La actualidad o inminencia del riesgo
3.   La protección de un derecho propio o ajeno
4.   La no evitabilidad del daño con el empleo de otro procedimiento menos perjudicial
5.   La causación de un mal menor
6.   Ausencia de intención o imprudencia en la causación del mal que desea cesar o evitar.
7.   Que el daño o mal no deba afrontarse por deber jurídico
8.   El ánimo de proteger el derecho o bien jurídico

DIFERENCIAS ENTRE LA LEGÍTIMA DEFENSA Y EL ESTADO DE necesidad

1- Se protege atacando a quien injustamente ejerce violencia contra é

No existe una fuerza que se opone a otra para eliminarlo sino una acción que evita el daño ajeno mediante el sacrificio de un bien

2-El acto es una reacción

El acto de necesidad es una acción


3- Sólo es posible reaccionar frente a personas

Se puede ejercer violencia aun con los animales y cosas

4 Requiere agresión injusta

Requiere peligro inminente o actual

5- Exonera responsabilidad
Penal y civil

Deja viva la responsabilidad civil e indemnizatoria

           

               L a.     C u l p a b i l i d a d

El juicio de desvalor en virtud del cual sele imputa al agente la realización de un injusto (conducta típica y antijurídica),pues dadas las condiciones de orden personal y social en el medio donde actúa , se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con las exigencias del orden jurídico y no lo hizo, pudiendo y debiendo llevarlo a cabo.

Como corolario debe también entenderse como el conjunto de condiciones que permiten declarar responsable de un delito a una persona e imponer una pena a un sujeto por la realización de un hecho típico y antijurídico y culpable

Su. fundamento material lo encontramos en aquellas facultades que permiten al individuo motivares por la norma penal y participar así en condiciones de igualdad  en la vida común de una colectividad

La capacidad del hombre de autor regular su conducta, conforme se lo exige el ordenamiento jurídico

La trípode sobre la cual descansa la culpabilidad es la siguiente.

2-  EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDA debe atenderse que en nuestro medio existen diversos sistemas de valores que permiten concluir que existen individuos que pudiendo teóricamente conocer la ilicitud de su comportamiento, no se cuestionan tal problema cuando su conducta es normal en el grupo social del que forman parte y que por tanto deben ser respetada y protegida por el Estado

1- CAPACIDAD DE CULPABILIDAD O LA IMPUTABILIDAD ARTICULOS  33 Y 69  C. P.
atiende a procesos de alteración de los procesos de socialización, analfabetismo, su cultura, marginalidad, minoría de edad, enfermedad mental

3. EXIGIBILIDAD DE OTRA  CONDUCTA la sociedad no se compone de héroes ni santos, luego el derecho para ser igual tiene que partir del comportamiento ciudadano en general, pues cualquier otro aspecto es ajeno a la realidad social. Ejemplo. Sujeto claustrofobico en un elevador al que daña al golpearlo desesperado

               III-    Causales de inculpabilidad.     Art.    32.    C.     P

III-              CAUSALES DE INCULPABILIDAD



1º Por falta de imputabilidad: El artículo 33 del Código Penal establece lo siguiente:
“Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.
No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental”.
Requisitos para que una persona sea declarada inimputable:
1.   Que exista algún padecimiento:

·         Trastorno mental: Es la perturbación del psiquismo humano, patológica o no, que le impide al agente motivarse de conformidad con las exigencias normativas por no poder comprender el carácter ilícito del acto o determinarse de conformidad con dicha comprensión o ambas; dicho estado es permanente cuando tiene duración indeterminada, y transitorio si cesa en un período de tiempo más o menos corta. La jurisprudencia española ha definido el trastorno mental transitorio como “aquel de causa inmediata, necesaria y fácilmente evidenciable, de aparición más o menos brusca, de duración, en general, no muy extensa y que termina por la curación sin dejar huella, producido por el choque de un agente exterior, cualquiera quesea su naturaleza: es decir, una verdadera reacción de situación que produce en el individuo la alteración de su mente, en términos tales que le hacen irresponsable de los actos en aquel momento ejecutados por él mismo”. Ahora bien, el trastorno mental transitorio a su vez se clasifica en dos: (i) Con base patológica entendida como aquella condición que se presenta en una persona portadora de una determinada personalidad anormal o morbosa y (ii) Sin base patológica cuando no se presentan esos rasgos de la personalidad. A nivel general se tienen como trastornos mentales transitorios: la sideración motiva, la embriaguez del sueño, la embriaguez patológica, la emoción violenta en grado sumo, etc. Por el contrario, el trastorno mental preordenado genera responsabilidad.
·         Inmadurez psicológica: Consiste en un estado anormal de una o todas las esferas estructurales como la afectiva, cognitiva, emocional, intelectual y volitiva, que determinan en su conjunto la cosmovisión en cada individuo. Existe inmadurez cronológica (el menor de 18 años) y evolutiva (cuando su evolución mental es retardada).
·         Diversidad socio-cultural: (Sentencia C-370 de 2002) La inimputabilidad por diversidad sociocultural sólo puede aplicarse a aquellas personas que hagan parte de culturas que tengan no sólo un medio cultural definido, sino que además posean autoridades propias. En efecto, el sentido de esta regulación es que la persona que sea inimputable por diversidad cultural, y cometa un hecho típico y antijurídico, pueda ser objeto de la medida de seguridad correspondiente, a saber su  reintegro a su medio cultural, lo cual supone la coordinación con la autoridad de esa cultura. Y, como es obvio, debe tratarse de una autoridad reconocida y aceptada por el Estado colombiano, a fin de que pueda llevarse a cabo la correspondiente coordinación entre la autoridad judicial nacional y la autoridad de esa cultura.

En la situación actual del país, los pueblos indígenas son los grupos humanos que reúnen claramente las anteriores características de tener un medio cultural definido y autoridades propias reconocidas por el Estado. Así, no sólo sus territorios son entidades territoriales (CP art. 286), y por ende, esas comunidades tienen derecho a gobernarse por autoridades propias (CP art. 287) sino que, además, la Carta autoriza a esas autoridades a ejercer funciones judiciales (CP art. 246). Es pues claro que las disposiciones acusadas fueron diseñadas pensando esencialmente en las comunidades indígenas. Sin embargo, el hecho de que el Legislador no restringió explícitamente la aplicación de la figura a esas comunidades, pudiendo claramente hacerlo, no puede pasar inadvertido, pues si la intención del Congreso fue limitar la inimputabilidad por diversidad sociocultural a los pueblos indígenas, entonces lo habría dicho. Al no hacerlo, contrario senso, hay que concluir que la voluntad del Legislador fue que la figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural puede eventualmente aplicarse a otros grupos sociales y culturales, y no exclusivamente a los indígenas.
Sin embargo, el hecho de que la norma no hubiera explícitamente limitado esa figura a los indígenas, indica que ésta podría ser aplicable en otros casos, si se dan los presupuestos previstos por las disposiciones acusadas, a saber: (i) que la persona, en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro.
·         Estados similares: Se refiere a circunstancias que al igual que las tres anteriores impidan la capacidad de comprensión de la ilicitud de la conducta o su determinación o motivación de acuerdo a dicha comprensión. Por ejemplo los “niños lobo” que perdidos en la selva, regresan a la civilización y cometen algún comportamiento típico y antijurídico. Deben ser en todo caso situaciones que no permitan introyectar, internalizar o captar los valores de nuestra cultura por aislamiento o alejamiento de dicho valores.

2.   Ese padecimiento debe ser coetáneo  a la conducta punible
3.   Debe existir relación de causalidad entre el padecimiento y el resultado delictual obtenido
4.   Ese padecimiento efectivamente debe comprometer seriamente o anular la capacidad de comprensión y autodeterminación.

2º Por falta de consciencia de la antijuridicidad: Básicamente se configura cuando se presenta un “error de prohibición”.  Recordemos, en el “error de tipo” el autor no sabe lo que hace, mientras que en el “error de prohibición” el agente sí sabe lo que hace pero no sabe que está mal o que está prohibido.

Error de prohibición: Se produce cuando se obra con error invencible de la ilicitud de la conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.
Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta.

Clasificación tradicional del error de prohibición: DIRECTO (existencia, vigencia o validez)

ERROR DE PROHIBICIÓN DIRECTO

1.   Directo o abstracto: Se presenta cuando el agente, de manera vencible o invencible cree que su actuar se ajusta al marco de la ley, situación que puede tener varias fuentes:

a) Problemas sobre la existencia de la norma: Como ocurre cuando un extranjero llega al país y comete un comportamiento típico y antijurídico porque desconoce que existe una norma que prohíba dicha conducta. Es decir, cuando se desconoce la existencia de la norma.

b) Problemas sobre vigencia o validez de la norma: En este caso se conoce la prohibición legal, pero equivocadamente, la considera derogada, declarada inexequible, o no vigente en determinado contexto. Un ejemplo sería el indígena que vende coca en su resguardo, porque considera que ahí no rige la prohibición. Otro ejemplo sería el de la mujer que aborta porque luego de escuchar la noticia sobre la sentencia C-355 de 2006 piensa que en Colombia se despenalizó el aborto.

c) Problemas sobre la interpretación de la norma: En esto casos se interpreta de manera equivocada la norma. Por ejemplo, aquel que considera que puede tener relaciones sexuales con una menor de 14 años si esta ha perdido la virginidad.

ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO (ERROR SOBRE  la existencia, límites y presupuestos de causal de justificación)

2.   Indirecto o concreto: Se presenta cuando el error no recae sobre la prohibición de la conducta, sino sobre una de las causales de justificación consagradas en el artículo 32 del Código Penal. Éste error puede provenir de las siguientes fuentes:

a) Error sobre la existencia de una justificante: El agente piensa que existe una causal de justificación, que en realidad no está consagrada en la ley penal. Por ejemplo, cuando el dueño de un parqueadero vende un carro que dejaron en su local de trabajo durante más de seis meses pensado que tal actuación se encuentra justificada. También sería un ejemplo, el caso del sujeto que corrige al hijo de un vecino pensando que existe una justificante de este tipo.

b) Error sobre los límites en una causal de justificación: Sería el caso del acreedor que luego de perder por las vías legales su litigio, considera justificado tomar con violencia la cartera de su deudor. Otro ejemplo es el de quien desborda una legítima defensa por considerar que puede hacerlo.

c) Error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación: Como ya se dijo en el apartado de tipicidad, nuestro legislador del año 2000 incluyó este tipo de error como un error de tipo y no de prohibición. Por lo tanto su concurrencia, genera atipicidad y no inculpabilidad.


3º Por falta de exigibilidad de otra conducta: Se presenta básicamente en tres eventos

 (i) Estado de necesidad exculpante,

(ii) Miedo Insuperable y

(iii) Insuperable coacción ajena.

A) Estado de necesidad exculpante: Se presenta cuando los bienes en colisión son de igual valor. Por ejemplo el caso del náufrago que mata a otro náufrago para comer su carne y poder sobrevivir (naufragio de la Medusa); o el caso del náufrago se agarre al madero que se hundiría con el peso de los dos (tabla de Carneades). En estos casos, la acción realizada para salvar la vida no puede estar justificada por el principio de ponderación de bienes, porque el derecho protege por igual la vida de todas las personas. La doctrina dominante considera que este supuesto debe ser tratado como estado de necesidad disculpante, dejando el estado de necesidad como causa de justificación solo para el caso de conflicto de bienes de desigual valor.

B) Miedo insuperable: El miedo, según el Diccionario de la Academia, es la perturbación angustiosa del ánimo por un riesgo o daño real o imaginario; “recelo o aprensión que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que se desea”. Esta circunstancia puede afectar la conducta del sujeto dependiendo de su intensidad, del grado que alcance el estado emocional, que según el tratadista Emilio Mira y López comprende seis fases bien caracterizadas, a saber:

Primera fase que se denomina prudencia, en la que el sujeto todavía es previsor, reflexivo, en el plano objetivo no quiere entrar en conflicto; una segunda llamada cautela, en la que el sujeto está atemorizado pero domina sus respuestas ante la situación, hay exaltación anímica pero controla sus movimientos; la tercera fase denominada alarma en la cual el sujeto ya es consciente de la situación intimidante, hay alarma y gran desconfianza, su conciencia y prospección disminuyen; la cuarta corresponde a la angustia donde definitivamente el individuo pierde el control, está ansioso y angustiado, hay mezcla de temor y furor incontenibles, aparece la cólera; la quinta llamada la fase del pánico, en la que la dirección de la conducta es automática, es decir que el sujeto no obra con conciencia y dominio, pueden presentarse impulsos motores de extraordinaria violencia en los cuales no se puede interferir, el sujeto escasamente se da cuenta de lo que ocurre o realiza; y la sexta, grado máximo de intensidad del miedo desencadena en terror, estado en el que hay una anulación del individuo, quien apenas conserva las actividades neurovegetativas mínimas para subsistir, pero no hay vida psíquica y puede llegar hasta la muerte .

Dependiendo de la fase emocional que alcance el sujeto, la conducta se verá afectada en distintos grados y por consiguiente son diversas las consecuencias jurídicas, según si se encuentra en una situación en la que no puede exigírsele un comportamiento distinto al desplegado, caso en el cual el estado emocional podrá incidir en el ámbito de la culpabilidad, o si definitivamente se altera la capacidad mental, caso en el cual se afectará el ámbito de la imputabilidad.

En este punto, la doctrina no ha sido uniforme, pues mientras unos se inclinan por considerar que el miedo insuperable excluye la antijuridicidad, otros opinan que es una causa de inimputabilidad análoga al trastorno mental transitorio, y los demás, que se inscriben en la posición dominante, propugnan por una causa de inculpabilidad por “constituir un supuesto de inexegibilidad de otra conducta a un sujeto concreto en una situación concreta al ser legítima la resolución parcial del conflicto conforme a sus propios intereses bajo ciertos y determinados respectos .

La legislación colombiana no tiene tradición en la previsión del miedo como causal excluyente de responsabilidad, pero sí como circunstancia atenuante de la punibilidad, así, por ejemplo, el Código Penal de 1936 incluía en el artículo 38-3 como circunstancia de menor peligrosidad “el obrar en estado de pasión excusable, de emoción determinada por intenso dolor o temor, o en ímpetu de ira provocada injustamente”; por su parte, el artículo 64-3 del decreto 100 de 1980, incluía como circunstancia de atenuación punitiva “el obrar en estado de emoción o pasión excusables, o de temor intenso”, y en el Nuevo Código Penal [Ley 599 de 2000], artículo 55-3, se reitera como circunstancia de menor punibilidad “el obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso”.

El temor intenso, estado de emoción o pasión excusable, contemplado en nuestra codificación como circunstancia de menor punibilidad [Ley 599 de 2000, artículo 55-3]… no puede confundirse con el miedo insuperable, que consagra el Nuevo Código Penal como causal de ausencia de responsabilidad en el artículo 32-9, bajo la formula de que no habrá lugar a responsabilidad cuando “se obre impulsado por miedo insuperable”.

En la exposición de motivos al proyecto de ley por el cual se expidió el Nuevo Código, se afirma la necesariedad de su regulación “toda vez que tal situación, que desde el punto de vista sicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendida en ésta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero”.

El miedo al que aquí se alude [Ley 599 de 2000, artículo 32-9] es aquél que aún afectando psíquicamente al que lo sufre, no excluye la voluntariedad de la acción, pero si lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuirle responsabilidad penal. El término “insuperable” ha de entenderse como “aquello superior a la exigencia media de soportar males y peligros” . Por lo tanto, no puede admitirse un miedo insuperable cuando se está ante una situación perfectamente controlable por un ciudadano común, pero que otro sujeto por su carácter pusilánime no tolera, prefiriendo cometer el delito. La insuperabilidad del miedo se constituye entonces en una condición normativa necesaria para que el miedo tenga eficacia como eximente de responsabilidad.

La Corte Suprema de Justicia encuentra que para la configuración del miedo como eximente de responsabilidad es necesario que converjan los siguientes presupuestos esenciales:

·         La existencia de profundo estado emocional en el sujeto por el temor al advenimiento de un mal.

·         El miedo ha de ser insuperable, es decir sólo aquel que no deje al sujeto ninguna posibilidad de actuar como lo haría el común de los hombres.

·         El miedo debe ser el resultado de una situación capaz de originar en el ánimo del procesado una situación emocional de tal intensidad que aunque no excluye totalmente la voluntariedad de la acción, sí enerva la fuerza compulsiva necesaria para autodeterminarse.

·         El miedo debe ser producto de una serie de estímulos ciertos, graves, inminentes y no justificados.

C) Insuperable coacción ajena: En efecto, como lo ha dicho la Corte, la insuperable coacción ajena como causal de ausencia de responsabilidad, para que constituya circunstancia eximente de la misma, debe consistir en un acto de violencia moral verdaderamente irresistible generado por otra persona, que tenga por causa un hecho verdaderamente ajeno a la voluntad del agente, que lo obligue a ejecutar aquello que no quiere, sustentado en el miedo o en el temor y la voluntad de evitarse el daño amenazado.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define al miedo como la “perturbación angustiosa de ánimo por un riesgo o daño real o imaginario…”.

Así, el miedo a que hace referencia la insuperable coacción ajena es aquel que sufre el individuo por actos de otras personas que lo logra afectar síquicamente sin excluir la voluntariedad de la acción, pero sí lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuir responsabilidad penal, por estar fuera del dominio el control de la situación, haciendo que esa emoción supere la exigencia de soportar males y peligros.

Es decir, en el supuesto de la insuperable coacción ajena el individuo se doblega ante la amenaza de otra persona de sufrir un mal contra bienes jurídicos propios y/o ajenos, realizando un comportamiento sin que hubiese perdido consciencia del peligro y de la acción.

En el mismo sentido, con la expedición de la Ley 599 de 2000, se consagró como causal de ausencia de responsabilidad la de obrar “impulsado por miedo insuperable” (artículo 32, numeral 9°) que, de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto que presentó la Fiscalía General de la Nación, “tal situación, que desde el punto de vista psicológico está muy cercana a la insuperable coacción ajena, no queda comprendida en ésta por la exigencia de una conducta proveniente de un tercero”.
La diferencia entre obrar “bajo una insuperable coacción ajena” y obrar “impulsado por miedo insuperable”, consiste en que la primera el miedo  tiene su génesis en el comportamiento arbitrario e ilegal de otra persona patentizado en una fuerza irresistible tendiente a condicionar la voluntad del sujeto con el fin de que realice una acción determinada; mientras que en la segunda el miedo surge en el ánimo del hombre sin que exista coacción o intimidación, en la medida en que el mismo puede provenir antes peligros reales o imaginarios o tratarse de miedo instintivo, racional o imaginativo.

La insuperable coacción ajena se origina en la acción de un tercero que constriñe la voluntad de otro mediante violencia física o psíquica (o moral), para que ejecute un comportamiento típico de acción o de omisión que sin tal sometimiento no realizaría; en otras palabras, el sujeto activo no goza de las condiciones para gobernar a plenitud su voluntad ya que su libre autonomía está dominada por la compulsión del coaccionador. En esta causal se configura, en primer término, la acción injusta e intencional de quien coacciona para someter a otro, y en segundo, la reacción psíquica del doblegado quien padece los efectos emocionales de la coacción, merced a la cual comete el hecho típicamente antijurídico sin reflejar en el un acto de su verdadera voluntad o su espontaneidad, la exoneración de la culpabilidad se afianza, no en la supresión absoluta de la voluntad, sino en la reducción del ámbito de la libre autodeterminación.

Hay violencia física actual cuando el poder sojuzgador del tercero se manifiesta a través de actos que inciden biológicamente y de manera directa en la víctima de la dominación (por ejemplo, cuando mediante tormento físico se le obliga al comportamiento antijurídico, en este evento la víctima sucumbe o se somete a los designios del tercero para no seguir sufriendo el daño que padece); en cambio, en la violencia psíquica actual, la energía del coaccionador se traduce en maniobras que no alcanzan físicamente al compelido (tal es el caso, por ejemplo, de quien apunta con su arma a otro para que éste accione la suya contra cierta persona, o de aquél al que le retienen un ser querido para obligarlo a que cumpla con el acto ilícito impuesto por el captor).

Las amenazas son ciertamente una modalidad de coacción psíquica o moral, en tanto que consisten en el anuncio serio formulado a otro de un daño injusto, grave e inminente contra un bien legítimo propio (por ejemplo, la vida o el patrimonio económico), o de las personas estrechamente unidas a él. La forma de violencia es la amenaza y su efecto el miedo, no es físicamente perceptible el acto constrictivo porque se obra a través del intelecto con base en la representación mental que hace el compelido del mal que sobrevendrá, de esta manera el coaccionado acepta ejecutar el hecho ilícito impuesto por el coaccionador para no sufrir el perjuicio que éste le pronostica.

Se diferencia, entonces, esa violencia de las otras dos modalidades, en que en aquellas existe una actuación externa, tangible, que vulnera física o psíquicamente al coaccionado obligándolo a ejecutar la voluntad antijurídica del coaccionador, con el fin de no seguir sufriendo el daño que padece o de que cese la maniobra que moralmente doblega su voluntad, en tanto que en ésta el mal no se ha causado, ya que opera por el temor serio y fundado que siente el compelido frente al ulterior agravio de sus bienes, o de personas allegadas a él por especiales motivos, lo cual lo obliga a actuar en el sentido que le indica quien le formula la amenaza para evitar que se produzca el daño advertido.
Importa aclarar que en tratándose de esta causal de ausencia de responsabilidad, para efecto de la culpabilidad, la fuerza física o psíquica (moral) que da forma al acto de coacción, no elimina la facultad de acción, sino que coarta la libertad, sirviendo de instrumento motivador para que otro obre determinado por el apremio del mal injusto y grave que padece, o que sufrirá en un futuro inmediato.

Lo antes precisado permite afirmar que esa causal de inculpabilidad exige reunir los siguientes requisitos:

§  Configuración de actos constrictivos graves ejercidos intencional e ilícitamente por otra persona;

§  Actualidad de la coacción, esto es, que la voluntad del compelido debe ser subyugada como resultado inmediato de la violencia física o síquica, o de las amenazas que padece; implica una relación biunívoca: que el constreñimiento esté presente y sea la causa directa del sojuzgamiento del sujeto activo, y

§  Insuperabilidad de la coacción, es decir, que no pueda dominarse o vencerse, que sea irresistible; empero, esa condición normativa fijada en el precepto es relativa, pues para establecerla debe atenderse la gravedad del acto constrictivo, las condiciones personales del coaccionado y las posibilidades de liberarse de la coerción por otros medios, en aras de concluir si un ciudadano común o promedio en esas mismas circunstancias abría actuado igual, pues aun que la ley no exige a sus destinatarios actitudes heroicas en situaciones extremas, tampoco privilegia la cobardía o debilidad del carácter para tolerar que una persona dócilmente se rinda ante la más insubstancial actitud dominadora de otra.
En cada caso corresponde valorar si, observadas aquellas particularidades, el sujeto que alega la coacción exculpante podía y debía contrarrestarla o evadirla para eludir el comportamiento antijurídico que pretendía imponérsele, o si, por el contrario, no le era exigible conducta distinta de la de someterse a la voluntad ilícita del coaccionador; si lo primero, deberá responder penalmente de su acto; si lo segundo, la responsabilidad desaparecerá por falta de culpabilidad.
Exigir, como se precisó en anterior oportunidad, que el miedo lo ocasione algún estímulo cierto, implica que ese sentimiento debe nacer o surgir en el ánimo con base en un fundamento o sustrato objetivo, real, verídico, pues si es un miedo simplemente imaginario —fruto, por ejemplo, de la superstición— no será válido para invocar la circunstancia exculpante, ahora que si se trata de un miedo irracional o de origen patológico —por neurosis o psicopatías— en tales eventos se estaría, más bien, en un caso de ausencia de imputabilidad y no de inculpabilidad.
Las condiciones de grave, inminente y no justificado atribuidas al móvil del miedo, respectivamente obligan a considerar: la entidad o importancia del bien jurídico amenazado en la concreta situación que lo origina, la proximidad del mal o daño temido y, por último, la imposibilidad de alegar como causa de aquél el cumplimiento de deberes jurídicos que el sujeto está en la obligación de observar, o el acatamiento de órdenes o decisiones legítimas impartidas por autoridad
Publicado por Semillero Derecho penal y Procesal Penal en 20:35
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Ejemplos

1-Error sobre el objeto de acción

Pedro dispara en la oscuridad con el propósito de matar a María a quien supone sentada en una silla. Pero n verdad allí esta un chimpancé . Tentativa in idónea no punible

Pedro contrata a un sicario para matar a María pero este se confunde y mata a  Silvia, error irrelevante. Bienes jurídicos equivalentes

3-  Error en el golpe

Juan lanza un dardo venenoso contra Pedro  pero alcanza a Miguel. Tentativa de homicidio y homicidio tentado

4-  Error sobre el nexo de causalidad

Pedro quiere matar a Juan de in tiro en la cabeza pero  impacta en el corazón. Error irrelevante

Pedro con animo de lesionar a Fernando lo golpea, este resbala y al caer se golpea la cabeza y , muere. Sólo se le puede imputar lesiones según la incapacidad

César quiere escarmentar a su amigo Diego y le causa algunas leves lesiones. Al llevar a Diego al hospital se produce un tiroteo con la policía y ,Diego. Muere.  Sólo se puede imputar lesiones

5-    Error  en la Causalidad pero existe adhesión a segunda causalidad

Juan golpea mortalmente a Pedro y creyéndole muerto cuando en verdqd no lo esta lo cuelga de un árbol para simular un suicidio y este ultumo evento es el causante de la muerte.  Error irrelevante

                           Jurisprudencia

S entendías.  06/05/93 Carlos Martínez.   C.C.
C-442.  24/11/93 Arango Martinez.  C. C.
C-551. 30/05/01. Tahúr  G.  C
                           

                   DOSIFICACIÓN PUNITIVA


PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-

Derecho fundamental/PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Finalidades constitucionales/PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Forma parte del debido proceso

El derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida, además de evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales, en procesos que tengan identidad de sujeto, objeto y causa, siendo su finalidad última la de de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.), pues el artículo 29 dispone que [e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y el non bis in ídem hace parte de los derechos que se entienden asociados al debido proceso.

VER ARTS.   55,    58. Y 60 DEL CÓDIGO PENAL

Prohibición de la reformatio in peius. Art, 31 Constitución nacional

Favorabilidad  art. 29 Constitución Nacional, art  6 Código Penal

Art. 60 C.P.  Ejemplosi

Hurto simple tentado. Artes 239 y 27

IRA.  artículo 57

1-Numeral primero. Peculado por apropiación -397- atenuado por el artículo 401 también 290  inciso final

2-Numeral segundo.  Ejemplo.  Prevaricato por acción -413-  agravado por el artículo. 415. HASTA en   1/3. También  artículo 266 en relación con el daño

3-Numeral tercero. Ejemplo.  Invasión de tierras o edificaciones -art. 263-  que se disminuye HASTA en 2/3, art, 263 PAR. También otro ejemplo el 401 inciso final

4-Numeral cuarto.    ejemplo.hurto agravado -art. 241 numeral 3-, agravado por el art. 267 -más de 100 SMLM.

Hurto simple -239- de  dos a seis años
Hurto agravado -241- se incrementa de.  1/2.  a las  3/4
Agravado por el 264 de 1/3.   A la.  1/2

5-Numeral quinto    ejemplo homicidio preterintencional -105-  Se disminuye de  1/3. A la    1/2


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